宇恒勞資錦囊部落格

一、前言

企業間因商業間諜、員工外流機密資訊的案例頻傳，加上美中貿易戰背景，近年來營業秘密保護已成為各國政府的主要關注議題之一。
然而，或因多數企業並不熟悉有哪些內部資訊可符合營業秘密法規定之保護標的、對資訊管控的方法亦不瞭解，導致國內企業面臨商業機密的侵權爭議時，敗訴比例相當高。依資策會2016年的統計資訊顯示，民刑事判決中，原告敗訴及被告無罪的比例均超過七成。

一、扣薪之法律性質為何？ 

雇主為滿足管理目的，雖得依勞基法第70條第1項第5、6款制定有關紀律、獎懲規範，但實務中常見以扣罰工資作為管理手段，其適法性，尚非無疑，蓋勞基法第22條第2項本文已明文：「工資應全額直接給付勞工。」，又同法第26條亦有規範：「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。」而一般來說，扣薪多可分為以下二種狀況：

一、前言

先前第143期宇恒週報（連結：http://bit.ly/36Lr0tA ）已帶夥伴了解有關2019新型冠狀病毒、A型流感等傳染病防治的給假方式，本期週報則係因應「嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例」施行後，帶夥伴進一步了解其中有關「防疫隔離假」之內容。建議夥伴可以先閱讀第143期宇恒週報，本篇內容係補充說明該期內容中:「二、雇主須主動給假類型-【C】.因職業上原因被衛生主管機關要求居家隔離/居家檢疫（民法§267）」、「三、若雇主未主動給假，勞工欲請假之類型-【F】.非因職務上原因被衛生主管機關要求居家隔離/居家檢疫，收到「居家隔離通知書」、「居家檢疫通知書」（民法§266）」之部分。

實務上，雇主為防止員工於離職後，於競爭對手處運用離職前所知的機密資訊、核心技術等營業秘密，而損及其商業與競爭上之優勢地位。因此，離職後競業禁止約款之簽署，已儼然形成雇主為保全其機密資訊與維護優勢競爭地位之重要方式，而於勞動基準法第9條之1增訂後，明文規範雇主應給予勞工合理之補償金，並以此作為判斷競業禁止約款效力之其一標準。然而，合理補償數額為何？應於何時決定？雇主能否嗣後單方提高補償金，進而使約款有效？在職期間之給付得否作為補償金？此等問題為判斷競業禁止約款有效與否時，所經常面臨之問題，因此，本期週報將整理現行法院實務見解，針對上述問題予以說明：

一、Q：「合理」補償金額為何？

A：合理補償額度應考量離職後競業禁止的限制範疇廣狹，並非給予離職時一個月平均工資百分之五十即為必然滿足

一、施行「無薪假」之目的

2008年美國雷曼兄弟投資銀行倒閉，進而引發全球金融體系崩潰，導致了全球經濟的不景氣循環。因台灣屬淺碟經濟，消費、投資皆受深受外部影響，故亦深受此次金融海嘯之害，其中電子產業所受的衝擊尤為嚴重。受限於訂單的大幅減少，企業透過減少臨時性人力等前置手段，仍無法弭平成本負擔與衝擊後，遂減少生產與工作，以降低工作時間，並依比例扣減員工之薪資（即，「無薪假」）作為因應。

壹、【問題案例】

若甲公司計算休息日加班費之方式乃優於法令，係以「月薪÷180」計算平日每小時工資額，且只要員工於休息日出勤，第1至第8小時均再加給平日每小時工資額「2倍」之延長工時工資。假設甲公司員工A每月約定薪資為36,000元，某月份延長工時僅有於休息日出勤1日(即8小時)之情形，故當月公司除約定薪資外，另再給付休息日延長工時工資共3,200元(計算式：36000÷180×2×8=3200)。試問：由於當月延長工時之時數並未超過法定46小時上限，則將此3,200元均納入當月加班費免納所得稅之範疇內，是否適法？

貳、【函釋摘錄】

一、名詞來源

「採用內定」一詞係源自於日本，在日本許多企業會於大學舉辦求職活動，並在學生尚未畢業前即約定畢業後立即僱用，此即為「採用內定」，但由於學生尚未畢業，無法立即提供勞務，雙方勞動權利義務皆處於妾身未明之狀況，故日本曾對於「採用內定」是否已屬勞動契約成立，有過學術、實務面的探討，最後在日本最高法院確認後，認定「採用內定」通知即等同於附加勞務提供起始日之勞動契約，即勞方雖尚未提供勞務，但雙方勞動契約已實質成立。雖然我國並未「採用內定」之慣例，惟實務中仍有因錄取通知、獵人頭等行為，所衍生雙方勞動契約是否已成立之爭議。

〔學員提問〕

我司現有一員工因生病（非職災）申請一般留職停薪，請問是否可於留職停薪期間將其勞健保退保（包括停止提繳勞退6％）？如果是育嬰留職停薪，情況是否不同？

武漢肺炎（2019新型冠狀病毒、新冠肺炎）疫情蔓延，雖然勞動部已針對防疫給假發布了新聞稿加以說明（https://bit.ly/2GzI2Ah ），但仍有相當多夥伴陸續詢問相關給假事宜，本期週報將協助大家釐清整理包含武漢肺炎、A型流感等傳染病防治的給假方式。

一、傳染病分類及追蹤管理機制

壹、【問題案例】

假設某甲公司分別於台北市設置專營行政業務之A總部，於台中市設置B聯絡處（不具獨立人事財務），於高雄市設置C造紙工廠（有工廠登記與獨立人事預算會計），以上三處勞工人員均在100人以上，試問：A總部、B聯絡處與C造紙工廠是否均須獨自設職業安全衛生管理單位及置管理人員？另上開三處應否獨自召開「事業場所」之勞資會議？又可否各組獨立之「廠場」企業工會？

為增進勞資關係和諧，《勞動基準法》第83條規定事業單位應舉辦勞資會議，於《勞資會議實施辦法》第18條規定勞資會議必須每三個月召開一次。但如未依《勞資會議實施辦法》之方式選舉勞方代表或召開會議，該次勞資會議中所形成之各項決議應屬無效，且不生拘束勞工之效力，對於事業單位影響程度甚鉅。本期週報將盤點探討實務上常見的違法態樣，茲分述如下：

一、 未由全體員工共同選舉勞方代表

(一)關於如何召開勞資會議，可參閱2018/1/26第48期【宇恒週報】如何召開勞資會議？（http://bit.ly/37TLJwi ）

壹、宇恒導讀

承先前宇恒週報「白話勞動法 特約篇—僱用中高齡及高齡者注意事項」（http://bit.ly/2LQdPje ）中，已提及有關就業歧視議題中「年齡歧視」之類型，本篇週報接續與夥伴分享就業歧視之禁止規定，以及常見且須注意之就業歧視類型，以供查考。

依性別工作平等法第12條及第13條之規定，除規範雇主應訂定性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法，並在工作場所公開揭示外，更要求雇主於知悉前條性騷擾之情形時，應採取立即有效之糾正及補救措施及調查，以避免敵意環境之形成，否則雇主將有受主管機關裁罰，甚或遭受僱者請求損害賠償之風險（性別工作平等法第27條及第38條之1參照）。然雇主是否負有前述義務，皆以符合性別工作平等法第12條所定義之職場性騷擾為適用前提，其中實務上最生爭議者，要屬該條所謂「執行職務」定義範疇，故本期週報整理實務上對於「執行職務」爭議態樣，以具體個案的方式，來跟大家進行介紹：

（一）與受僱者之勞務提供時間有關之案例：

壹、【新聞報導摘要】

（資料來源：2019-11-04 14:43聯合報；網址：https://bit.ly/348f8kI ；判決原文請見臺灣臺北地方法院107年度重勞訴字第49號民事判決、臺灣高等法院108年度重勞上字第25號民事判決）
原本領有月薪34萬5000元的英屬維京群島商節能元件公司台灣分公司陳姓女研發部副總經理，2016年11月間依照公司指示找來蔡姓研發人員，卻被公司以「無其他人力需求」拒絕，其遂寫信向總經理表明「I can left PFC. I cannot let him without job due to my invite him to join PFC.」願意「以一換一」，沒想到最後竟然被公司認為是自請離職，因而丟了工作。雖然陳女一審敗訴，但她仍向高等法院提出上訴主張其並無辭職的真意，僅是以此呼籲公司重視誠信，惟高等法院合議庭調閱雙方的電子郵件，發現陳女曾提及，「如果你們真的如此擔心我的團隊人數」、「我可以和蔡XX交換」、「請讓他待在公司」、「我可以離開公司」，公司高層則回覆，「依妳的建議，妳可以提交妳的辭呈，而我們可以聘僱這個人。感謝妳過去的服務，希望妳的未來生涯順利」，言談中已明確表達出願意以一換一的意思表示，最後仍維持一審判決，駁回陳女的上訴。

前幾期的白話勞動法，我們陸續介紹了法令所允許的三種變形工時制度。然而對不少基層勞工以及部份新手人資夥伴來說，還是感到懵懵懂懂，原因是不少中小企業在排班表時，可能只依「月休N天」的習慣給假（N＝4～10），甚至將「月休8天」視為已經符合法令的制度，並不理會、甚至不知道何謂「變形工時」！然而即使是「月休8天」，在不計國定假日的前提下，一年僅休8*12＝96天，距離一年52週的一例一休共104天，還少了8天。若未給加班費，顯然有違法的問題。但，即使雇主願給加班費，又該怎麼給？少了的休息日在哪裡？本期讓我們來看看「月休N天」要怎麼操作才合法。

操作前的基礎觀念

壹、前言：

針對異常出勤之管理，乃勞動法實務常見爭議，目前事業單位多以「加班申請制」控管是否應給付加班費，本文即分享近期行政訴訟判決乙則，特殊之處在於本案歷經兩次高等行政法院判決與兩次最高行政法院判決，前者與後者關於異常出勤管理之法律見解顯然有異，目前該案仍尚未確定，茲簡要分析整理歷審判決如下，期能供讀者更明瞭各級行政法院對於異常出勤管理爭議之態度。

隨著勞權意識抬頭，勞動相關法令的實務、學術的討論也都越來越蓬勃發展，其中即有一個有趣現象：以往勞雇雙方簡單約定單純一筆月薪（甚至有時僅是口頭約定），到現在薪資單上多有設計琳瑯滿目的獎金、加給、津貼等項目，但究竟這些項目會影響什麼權利義務？本期宇恒週報即跟各位讀者簡介並分享勞動法令中所謂的「工資」，以及實務上常見被扣減的薪資項目：「全勤獎金」。

一、「工資」之認定影響了什麼？

壹、案例說明

一、假設A機關裁處甲公司2萬元罰鍰，經甲公司提起訴願，受理訴願機關撤銷原處分後，可否逕自變更為30萬元罰鍰（更不利益之處分）？ 
二、假設A機關第一次裁處甲公司2萬元罰鍰，經甲公司提起訴願，受理訴願機關撤銷原處分發回A機關後，A機關可否重新裁處變更為30萬元罰鍰（更不利益之處分）？ 

一、美甲是現代女性常見休閒活動及樂趣，因此有很多人看到了「商機」後而投入美甲產業。能夠讓每個女性的指甲「光鮮亮麗」，想必每一位員工的技術都是經過「專業技術培訓」。本次周報就是想探討此類型的「專業技術培訓」，是否適用勞基法上所謂的「最低服務年限」，其中條款適法性為何，應回歸勞動基準法第15-1條規範認定，即主要判斷雇主是否有額外給與合理補償，或是支付專業知識技能之培訓費用，並輔助參考投入的各項成本、受訓後該等工作的可替代性，以及欲限制的服務年限長短等，個案綜合判斷之。此可詳參本所於108年7月26日所撰擬之【宇恒週報】最低服務年限條款是否均有效？一定要賠這麼多錢？（https://bit.ly/2mqDWUe ）本期試純就美甲業本身，從近年來民事法院判決觀察該行業之最低服務年限條款效力認定標準為何。

二、過往雖有部分民事法院判決肯認美甲業最低服務年限條款的合法性，即認凡美甲師培訓清單，項目包含基本指甲常識、保養、卸甲、光療、彩繪等，課程涉及相關專業訓練，足見勞工經培訓課程後，應能獲得美甲知識技能。是勞工如經培訓取得專業隨即離職，非但雇主培訓目的不達，更使付出成本無歸。倘未予雇主適當保障，則公司無思培訓專業人才，不僅非勞工之福，亦有礙產業成長及進步（可參臺灣新竹地方法院105年度竹北勞簡字第9號判決、臺灣臺北地方法院100年度北勞小字第51號判決意旨）。

三、然而，上開肯定見解似乎過於簡略，而未細查從事美甲職務之勞工，其人力替補可能性非低，雇主基於經濟地位的優勢，本得以制式約款限制勞工離職之自由權利。然雇主所欲保障之利益，極有可能僅係其對新進人員之例行性教育，或為職務上所需使用之相關教材之操作教育等，並將人員更迭之不利益轉嫁予勞工。此時應嚴格審查雇主提供之「合理補償措施」或是「專業技術培訓」各自程度為何，以及簽署最低服務年限條款是否為其保全付出之必要措施，否則似認該約款欠缺存在之必要性及合理性而無效，方較為合理（可參臺灣高雄地方法院107年度雄小字第1971號判決、臺灣臺北地方法院106年度北勞簡字第316號號判決意旨）。故以下針對近來實務見解嚴格審查該條款後認定無效之論點，茲整理如下：

【新聞報導摘錄】
近來因Uber eats變更獎金計算模式，引起部分Uber eats外送員不滿片面變更，欲串連進行罷工之新聞，進而引起社會大眾對於Uber eats與外送員間之法律關係，究竟為僱傭關係或承攬關係上的討論。對此，勞動部勞動關係司司長王厚偉對外表示，法律關係之認定，應回歸是否為僱傭或承攬要視其經濟從屬性、人格從屬性等要素判斷，而Uber eats與外送員間的法律關係，則仍應是個案情形判斷。而勞動部勞動關係司司長所指之從屬性究竟如何判斷，值得深究。
（新聞來源：https://www.thenewslens.com/article/124068 ）