壹、前言
承接第77期宇恒週報所討論《初探雇主調職權限之合法性控制兼論懲戒性調職 ─ 以民事法院判決為觀察中心》內容（參https://bit.ly/30sTtSH ）之討論，民國104年12月16日增訂勞動基準法第10-1之規定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」，係將過去主管機關之函釋（內政部民國74年9月5日〈台內勞字第三二八四三三號〉函）之「調動五原則」予以明文化，然細譯前開法條之規定，第1款至第3款規定尚屬具體，第4款所謂調動地點過遠，隨著實務發展亦逐漸有客觀標準可循；然而，第5款有關「勞工及其家庭生活之利益」於實務操作上往往過於抽象，且多數實務見解均為一語帶過而未實質檢驗。是以，本期宇恒週報爰整理並類型化相關民事法院相關判決，藉以釐清「勞工及其家庭生活之利益」此一要件如何進行認定與詮釋。
【問題案例】
A、B兩公司依法辦理併購，併購基準日為108年5月27日。某勞工甲為即將消滅之A公司員工，已與存續之B公司商定同意留用。A、B兩公司之特休制度均為週年制；加班補休期限約定均以特休年度終結為限。請問：
一、前言
承接上期宇恒週報對於勞動契約簽訂試用期之討論，求職者（或在職員工）亦可能面臨勞動契約有關於「最低服務年限」之約定，也就是實務上常見的「綁X年」，並針對員工未服務滿一定期間，約定須負擔違約效果，來確保前述的服務年限，主要目的無非是為了降低人才流動以及確保成本支出之回收，然而同時卻也限制了勞工選擇工作的自由，致生爭議，故勞動基準法於104年12月16日新增第15條之1明定最低服務年限約定合法性之判定依據，然細觀其文字，仍屬抽象概括，本文爰整理相關實務見解，期能進一步提供勞資雙方在締結契約時作為參考。
二、最低服務年限條款之有效性判斷：
問題：
先些陣子知名新創公司產生了經營權糾紛，在雙方爭吵期間，兩方各執一詞，一方稱董事會決議無效，自己才是唯一代表權人；他方稱董事會決議解任有效，對方已無代表權限，應認新任代表才有權。此時，夾雜在中間的員工，又收到新任公司代表的指示不用到公司上班，但員工於發薪日又沒有收到薪資等情況。此時，勞工應認誰為雇主？又有何權利得以主張？
一、經營權的更迭，常見方式是透過股權收購（或委託書收購取得董事席次、運用假處分限制董監事職權行使等），但依法尚有其他方式，因此簡介我國企業併購法相關法令如下，帶大家一窺經營權更迭態樣：
壹、同婚專法前提說明
2019年05月17日，立法院經過了數小時的逐條表決，在當天即三讀通過了《司法院釋字第748號解釋施行法》(下稱同婚專法)，其中第4條便規定了性別相同之二人，為經營共同生活之目的而成立具有親密性及排他性之永久結合關係，應由雙方當事人依司法院釋字第748號解釋之意旨及同婚專法，向戶政機關辦理結婚登記。另外，依據同婚專法第24條之規定，民法以外之其他法律中(例如：勞工請假規則、性別工作平等法等)有關於「夫妻」、「配偶」、「結婚」或「婚姻」之解釋，於同性婚姻關係中亦可準用(第1項)；但是，民法本身僅限於民法總則編以及債編有關於「夫妻」、「配偶」、「結婚」或「婚姻」之規定，於同性婚姻關係中始可準用(第2項)，至於民法物權編、親屬編、繼承編則無在準用之列，而應回歸同婚專法之規定。據此，本期宇恒週報也藉此撰文提醒事業單位應留意其他法律中有哪些規定是賦予「配偶」這個身份所應有的權利，以及適用上之相關爭議問題。
貳、宇恒提醒暨請假規範相關問題之探討
壹、【問題案例】
公司已指定班表「每七日」之週期起訖，以週一為起日、週日為訖日。現有二名部份工時勞工，其班表分佈如下，請問是否應給付休息日加班費？
勞工甲：約定每日工作4小時，工作日不固定。已約定本週三、五免出勤；下週五、六免出勤。則自本週六至下週四，已連續工作6日。（如附圖一）
壹、【問題案例】
勞工甲為排班制工作者，與雇主約定將「二二八國定假日」調移至「3月20日的工作日」（即108年2月28日為正常工作日、108年3月20日為二二八國定假日），若勞工丙在108年2月28日（四）離職，導致原排定108年3月20日之「二二八國定假日」無法使用休畢，則公司是否須加給一日工資作為補償？
一、主管機關見解：
行政院勞工委員會（已改制為勞動部）98年4月24日勞動2字第0980070071號函釋載明：「因景氣因素所造成之停工，屬可歸責於雇主之事由，工資本應依約照付。雇主如片面減少工資，即屬違法，可依法裁罰。事業單位如受景氣影響必須減產或停工，為避免大量解僱勞工，可與勞工協商並經同意後，暫時縮減工作時間及依比例減少工資，以共度難關，惟對支領月薪資者，仍不得低於基本工資」。
依上開函釋，並參照行政院勞工委員會於100年頒佈之「因應景氣影響勞雇雙方協商減少工時應行注意事項」，事業單位欲「暫時縮減工時及減少工資」的前提要件有三：1. 事業單位受景氣因素影響致停工或減產、2. 為避免資遣勞工、3. 經與「個別勞工」協商同意。且勞雇雙方雖協議「減少工資」，但每月工資仍不得低於基本工資，故事實上並無實施所謂「無薪」假的空間。
一、 勞工發生職業災害時，倘雇主對於職業災害發生之原因有故意、過失，依民法第193條規定，雇主就勞工勞動能力減損或喪失，須負擔損害賠償責任，惟如何認定勞工勞動能力減損的程度以計算損害賠償的數額，實務上有下列估算方式：
（一） 依據學者曾興隆博士於著作「現代損害賠償法論」中所列之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」估算：
1. 依該「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」，將殘廢等級1至15級各自表定勞動能力減損的程度，因此，僅須依照該表將勞工殘廢等級對應減損之程度，即可估算出該勞工勞動能力減損之程度。
壹、【問題案例】
公司經合法程序聘雇某外籍勞工甲，其母國為容許一夫多妻之現況，勞工甲之父親同時擁有二位尚生存之合法配偶（其中一位即為勞工甲之本生母親），則勞工甲在其本生母親尚生存之前提下，其父親之另一合法配偶若過世，勞工甲是否可依勞工請假規則第三條第一款「父母、養父母、繼父母」規定，請求法定喪假八日？
貳、【宇恒解析】
一、 問題意識
承先前宇恒週報第80期探討「勞工任職期間遭檢察官羈押停職，嗣後無罪釋放，雇主是否應補發停職期間之工資?」之爭議（網址詳參：https://goo.gl/BFDmM8），本篇週報接續討論員工因案受羈押期間，雇主可否以「勞基法第12條第1項第4款」主張員工違反勞動契約或工作規則情節重大，予以懲戒解僱? 抑或雇主須待員工受有期徒刑以上刑之宣告確定，且未獲緩刑或未准易科罰金時，方得以「勞基法第12條第1項第3款」，予以懲戒解僱? 就此爭議可分為兩派見解，臚列於下:
1.甲說：勞基法第12條第1項第3款係特別規定應優先適用:
壹、【問題案例】
配合政府機關辦公日曆出勤之事業單位（即108年2月23日（六）補上班日、108年3月1日（五）補休息日），如勞工甲108年2月28日（四）離職，致使原定108年3月1日（五）調移補休息日無法達成，則108年2月23日（六）是否仍屬補班日性質而必須出勤？若公司要求即將離職的勞工甲出勤，是否需要給付休息日加班費？
【本所回覆】
一、現行相關法令規定
按勞工退休金條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」、同條例第7條第2項規定略以：「本國籍人員、前項第2款及第3款規定之人員具下列身分之一，得自願依本條例規定提繳及請領退休金：一、實際從事勞動之雇主。」、同條例第14條規定略以：「雇主得為第7條第2項第3款或第4款規定之人員，於每月工資百分之6範圍內提繳退休金。勞工得在其每月工資百分之6範圍內，自願提繳退休金，其自願提繳部分，得自當年度個人綜合所得總額中全數扣除。前項規定，於依第7條第2項規定自願提繳退休金者，準用之。」以及同條例細則第20條規定：「實際從事勞動之雇主自願提繳退休金時，應與所僱用之勞工併同辦理。」。
壹、【學員問題】
問題一：如勞工一次請超過30日(以下所稱「30日」均為工作天性質)之連續普通傷病假(以下簡稱連續病假)，則該期間內之「例假、休息日或國定假日」（以下簡稱例休假日）是否併入無薪病假？
一、大法官解釋740號對於僱傭/承攬之從屬性判斷標準
關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之「高低」判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷（即勞動契約的「主要給付」在於勞務提供及報酬給付），而非片面以「保險業務員管理規則」約束及規範業務員招攬保險行為，逕予認定從屬性「有無」。
【宇恒勞資錦囊】 (4)
