宇恒勞資錦囊部落格

台灣本土疫情爆發，透過疫調與媒體之報導，幾個疫情感染「熱區」讓人聞之色變。部份雇主對於居住熱區之勞工，可能加強調查足跡、甚至要求篩檢陰性方可上班；相對的，部份勞工則可能不願前往熱區提供勞務，主張依職安法行使「退避權」。然而「退避權」之行使要件為何？勞工主張「退避權」拒絕前往熱區工作，是否有理？本期週報將為大家探討「退避權」之行使。

一、緣起

勞動契約為雙務契約，勞工本應依勞動契約履約提供勞務。倘勞工拒絕提供勞務，將構成債務不履行，屬違反勞動契約；視違約情節輕重，雇主甚至得予以懲戒解僱因應。然而，並非所有拒絕給付勞務情形，均屬於違反勞動契約，蓋勞工於特定情事下存有給付拒絕權，且雇主不得予以不利對待，而職安法第18條所賦予勞工之「退避權」，即為其一。

有鑑於新冠肺炎疫情險峻，陸續有媒體提及「退避權」之行使，甚至有勞工以媒體報導為據，即向雇主主張權利。對於此一較少為勞工所知之權利，應有探討釐清之必要。

二、退避權之行使，屬「自力救濟」行為之一

「退避權」係指勞工於執行職務中面臨緊急危害，得自行停止作業、並立即退避至安全場所之自救行為，此權利於職業安全衛生法第18條第2項已有明文。而民法第150條第1項亦對於緊急避難有明文規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由或財產上急迫之危險所為之行為，不負損害賠償之責。但以避免危險所必要，並未逾越危險所能致之損害程度者為限。」。以此觀之，職安法上之「退避權」、與民法中之「緊急避難」性質雷同，皆可使勞工於面臨緊急危害時，得以自力救濟、避免生命安全受到難以恢復的傷害。甚至，倘勞工之救濟行為合乎社會公斷、屬於合理行使權利時，縱因此而致雇主權利受損，亦不能認勞工負有損害賠償義務；反之，倘勞工救濟行為已逾越危險所能致之損害程度，則縱危害確實存在，勞工亦不得據此免責。此即「法益權衡原則」之展現，亦為民法第150條第1項但書所規範之內容。

三、以疫情熱區為由，主張行使「退避權」是否適當？

查職安法第18條對於「退避權」之規範，係明文特定於勞工「執行職務」發現有「立即發生危險之虞」時；而觀同法施行細則第25條所列「立即發生危險之虞」情形，除認需處於緊急應變或立即避難之狀況外，亦將危難類型限定在下列九種情況：

（一）自設備洩漏大量危害性化學品，致有發生爆炸、火災或中毒等危險之虞時。
（二）從事河川工程、河堤、海堤或圍堰等作業，因強風、大雨或地震，致有發生危險之虞時。
（三）從事隧道等營建工程或管溝、沉箱、沉筒、井筒等之開挖作業，因落磐、出水、崩塌或流砂侵入等，致有發生危險之虞時。
（四）於作業場所有易燃液體之蒸氣或可燃性氣體滯留，達爆炸下限值之百分之三十以上，致有發生爆炸、火災危險之虞時。
（五）於儲槽等內部或通風不充分之室內作業場所，致有發生中毒或窒息危險之虞時。
（六）從事缺氧危險作業，致有發生缺氧危險之虞時。
（七）於高度二公尺以上作業，未設置防墜設施及未使勞工使用適當之個人防護具，致有發生墜落危險之虞時。
（八）於道路或鄰接道路從事作業，未採取管制措施及未設置安全防護設施，致有發生危險之虞時。
（九）其他經中央主管機關指定公告有發生危險之虞時之情形。

準此，所謂「疫情熱區」誠與前揭八種具體事由有間，又非經中央主管機關指定公告有發生危險之虞之情形，勞工應不得僅因個人顧慮而片面行使職安法「退避權」，此觀蘋果新聞網2021/1/25報導（https://bit.ly/3xco7PU）引述勞動部職業安全衛生署署長鄒子廉表示：「指揮中心並未宣布桃園市是『禁區』，勞工前往當地出差，沒有立即性危險，因此勞工無法主張『退避權』而拒絕前往桃園出差。」即明。

再者，媒體曾引述勞動部勞動關係司司長王厚偉之解釋：「退避權指的是『看得見』的立即危險，像工作到一半發現失火或是鷹架倒塌才適用」（報導者2020/3/31報導：https://bit.ly/3x7JGBo）。由此可知，勞工可行使「退避權」之情形，實則較為狹隘，特定於「執行職務」當中發現須緊急避難之「立即危險」，方可適用。倘勞工之作業場所未經主管機關劃定封鎖警戒區域，勞工未實際前往作業場所即主張「退避權」，且不論是否有立即危險、立即危險是否排除，即持續拒絕提供勞務，恐有權利濫用之虞。

退一步言之，「退避權」之行使，已明文以「停止作業」、「退避至安全場所」、「向直屬主管報告」為因應方式，其行使之目的係以迴避危害致災、等候排除危害後繼續提供勞務，而非賦予勞工得拒絕提供勞務之權利。亦即倘雇主針對高風險之工作，已採取必要之預防設備或措施，降低作業風險而無立即發生危險之虞，則勞工仍應履行勞動契約提供勞務、無從主張「退避權」。

四、行使「退避權」時機，或可參考「緊急避難」

查目前司法實務，似未見針對職安法「退避權」所引發之爭議。倘欲判斷「退避權」行使之適法性，除如前述外，應可參考民法中性質相當之「緊急避難」概念。以下提供兩則相關判決供參：

臺灣雲林地方法院 110 年交字第 15 號判決：
「原告主觀上所謂之心理壓力，既非立即性之危害，經法益權衡之結果，原告所欲保全之法益，並未大於所破壞之法益，原告自不得主張緊急避難而予免罰。」

臺灣高等法院 108 年上易字第 685 號民事判決：
「故上訴人出手之時，並無緊迫危險，自非避免危險之必要行為，嗣後兩造相互拉扯及推擠，乃雙方互為侵權行為之互毆行為，要無緊急避難可言」

五、小結：

綜上，倘雇主已有依職安法履行維護工作場所安全衛生之義務、未有公權力限制企業正常運作或公告有發生危險之虞等情形、且勞工於無從舉證確實面臨緊迫危險或立即危害之虞者，則勞工主張行使「退避權」，可能有濫用停止作業權之疑慮。雇主若依職安法第18條第3項但書，報主管機關認定後，在不違反法令之前提下，方得予以勞工適當之懲戒處分。惟值此疫情險峻期間，有賴勞雇雙方攜手防疫，謀求雙方共同利益，建議仍應針對「退避權」之行使概念，與勞工善加溝通，以減少認知落差與爭議為宜。