宇恒勞資錦囊部落格

一、導讀

承先前本所2021-06-25第205期週報「行政機關勞動法專業委員會對於不確定法律概念所為判斷，於司法訴訟中是否有判斷餘地？ （一）不當勞動行為裁決委員會」中（https://bit.ly/3daxZlI），已跟各位夥伴分享不確定法律概念、判斷餘地，以及判斷瑕疵，並探討法院實務見解認定勞裁會所作成行政處分是否具有判斷餘地等議題，本次週報內容將繼續與夥伴分享就業歧視評議委員會、性別工作平等會等「專業委員會」作成之行政處分是否具有判斷餘地，請見以下週報分析。

二、就業歧視評議委員會（以下簡稱就歧會）—就業歧視

（一）簡介

1.就業歧視

就業歧視是指雇主以求職人或所僱用員工與執行特定工作無關之特質，來決定是否僱用求職人或受僱人的勞動條件，此立法用語為「不確定法律概念」者。本制度為避免事業單位在做招募、甄試、勞動條件、陞遷、調職、獎懲、訓練、福利或解僱條件時，考量與工作能力、條件或表現無關的「種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分」因素，因而造成求職人或受僱人因具有這些特質，而失去在工作上與其他人平等競爭的機會。

2.就歧會之組成編制

依就業服務法就業服務法施行細則第2條規定，直轄市、縣 (市) 主管機關依就業服務法第六條第四項第一款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。

3.就歧會決定對企業的影響

依就業服務法第65條規定，事業單位被認定構成就業歧視者，可處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。

（二）法院見解

1.有部分法院見解認為就歧會組成有邀請各界專業人士組成委員會，並經過公平客觀之評議過程進而作成認定，故認為委員共同作成是否構成就業歧視之決定享有判斷餘地（最高行政法院101年判字第1036號判決意旨參照）。惟另有部分見解雖未於判決中表明就歧會所作成決定不具判斷餘地，然觀察法院審理、判決過程，不論是自行調查證據、自行認定有無就業歧視行為、未提及就歧會評議內容及過程等情形，均得窺知法院不認為行政機關有判斷餘地，故「未」採取較低密度審查模式（最高行政法院93年度判字第1263號、101年度判字第313號判決意旨參照）。

2.茲舉臺北高等行政法院109年度訴字第845號判決之背景事實為例，該案係某小吃店招募洗碗人員，被就歧會認定僅因應徵人為聽障人士即拒絕其求職，構成就業歧視。事業單位不服提起訴訟，第一審法院於判決中闡明涉及事實認定及法律的抽象解釋之不確定法律概念，本來就屬於司法審查的核心事項，行政機關自無判斷餘地可言，不因為它是經由獨立專家委員會所作成的行政處分而不同，並認定就歧會認定本案構成就業歧視之行政處分有違法處，進而撤銷原處分。

三、性別工作平等會（以下簡稱性平會）—性騷擾是否成立、雇主是否有採取立即有效之糾正及補救措施

（一）簡介

1.依性別工作平等法第12條及第13條之規定，除規範雇主應訂定性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法，並在工作場所公開揭示外，更要求雇主於知悉前條性騷擾之情形時，應採取立即有效之糾正及補救措施及調查，以避免敵意環境之形成，前揭「性騷擾是否成立」及「雇主是否有採取立即有效之糾正及補救措施」均為「不確定法律概念」者。本所就性騷擾相關議題有下列週報內容可供參考:

(1)職場性騷擾專題（一）何謂性別工作平等法第13條第2項之「職場性騷擾糾正及補救措施」？ https://bit.ly/3G43hHP
(2)職場性騷擾專題（二）職場性騷擾類型與雇主法律上責任 https://bit.ly/2Z7tT9Q
(3)職場性騷擾專題（三）雇主性騷擾防治與申訴調查義務 https://bit.ly/2G6RWML
(4)職場性騷擾雇主防治義務---以「執行職務」認定為中心 http://bit.ly/2XWaiEP

2.性平會之組成編制

依性別工作平等法第5條規定，各級主管機關應設性別工作平等會，該委員會應置委員五人至十一人，任期兩年，由具備勞工事務、性別問題之相關學識經驗或法律專業人士擔任之。

3.性平會決定對企業的影響

依性別工作平等法第38-1條規定，事業單位發生性騷擾案件時，如未採取立即有效之糾正及補救措施者，可處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。附帶提醒，受害者因雇主未落實揭法定義務，亦得依性別工作平等法第28條規定，就其所受損害者請求雇主負賠償責任。

（二）法院見解

1.有部分法院見解認為性平會組成調查小組之專家委員，均具有處理性騷擾事件之專業背景，基於尊重其不可替代性、專業性及法令授權之專屬性，應認其作成決定有判斷餘地之適用（高雄高等行政法院102年度訴字第348號判決意旨，最高行政法院103年度判字第455號判決維持見解）。惟近期有部分法院認為「性騷擾是否成立」及「雇主是否有採取立即有效之糾正及補救措施」之不確定法律概念，並非涉及科學理論或技術專業，專家委員會之決定非屬不可替代性、專業性之事項，不具有判斷餘地（臺中高等行政法院104年度簡上字第16號、臺中高等行政法院105年度簡上字第47號判決意旨參照）。

2.茲舉臺中高等行政法院104年度簡上字第16號判決之背景事實為例，某員工向性平會提出申訴，主張受僱期間有被隔著衣物拍打其肩膀、手臂、屁股及大腿等處，性平會評議結果認定雇主知悉性騷擾情事，未依法採取立即有效之糾正及補救措施，並處以罰鍰處分。事業單位不服並提起訴訟，法院認為「性騷擾是否成立」及「雇主是否有採取立即有效之糾正及補救措施」非屬行政機關之判斷餘地，法院應依據社會通念之經驗法則加以判斷，經審酌後認定性平會之行政處分有違法處，進而撤銷原處分。

四、宇恒叮嚀（代結論）

綜上所述，近期法院實務見解對於就歧會、性平會對於「就業歧視」、「性騷擾是否成立」、「雇主是否有採取立即有效之糾正及補救措施」所作成判斷，有逐漸認為此些不確定法律概念，並非涉及科學理論或技術專業，專家委員會之決定非屬不可替代性、專業性之事項，不具有判斷餘地，故就行政機關之判斷是否正確，法院原則上皆得加以審查。因此，人資夥伴在面對就歧會、性平會之調查時，針對事實認定與勞動法令中不確定法律概念該如何解釋，應多引用過往法院實質審查後之判決意旨，縱使未來收受專家委員會認定之不利決定，仍可先請律師協助評估提起訴訟加以救濟之可行性。