宇恒勞資錦囊部落格

在勞動實務中，偶見部份勞工為迴避請假所致之考績、全勤等不利處分，轉而未經雇主同意，私下請託他人協助代班；而雇主基於部份職務特性監督不易（如百貨專櫃、或事業場所外之工作），未必可輕易覺察勞工之請託代班情事。雖然私自請託代班，非必定對雇主經營利益造成實質損害，然其法律效果與風險如何？雇主獲知代班情事後，是否得予以懲戒、甚至解僱？即為本期週報欲討論處，茲分述如下：

一、勞工能否私自使第三人代服勞務？

遍查勞基法，的確未有「勞工請第三人代服勞務」之限制規範。惟有關勞動條件、勞資關係之規範，實散落於不同法律層面之中，非以勞基法為唯一規範；勞基法未規定者，應適用其他法律規定（勞基法第1條第1項、最高法院86年台上字第3333號民事判決參照）。又查勞動契約之性質，係當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約（制定而未實施之勞動契約法第1條參照）；其本質實為以民法僱傭契約為上位概念發展而成之契約，故勞基法所未規定者，自得回歸民法予以審視其權利義務：

民法第484條第1項：「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。」

從上位階之民法規範可知，僱傭契約具備「勞務專屬性」；是以屬於下位之勞動契約自應一併具備之。故雇主禁止勞工未經同意使第三人代服勞務，當屬合乎法理要求，退步言之，縱使雇主未明文禁止，勞工亦不得在未經雇主同意前提下自行找第三人代服勞務。相對而言，基於「專屬性」，勞工倘因故不克出勤提供勞務，除應依法排休或請假外，也無尋找第三人以填補人力缺口之義務。（雇主要求勞工請假須自覓代理人以代服勞務，則另有規避加班費與請假權利行使條件等問題，不在本文探討範圍）

二、勞工使第三人代服勞務之雇主風險

勞工使第三人代服勞務，基於勞務品質難為雇主所掌握，有造成雇主損失或增加經營成本之可能。而基於勞基法所課予雇主之各種義務（如置備出勤紀錄、工資給付、一例一休……等），多須透過勞工配合覈實紀錄出勤作為依據；倘勞工使第三人代服勞務、提供與實際出勤狀況不符之出勤紀錄（如甲私自請乙出勤、紀錄為甲之正常出勤），則雇主無從知悉勞工實際提供勞務之事實狀況，極有可能憑藉不實資訊，導致錯誤之紀錄與給付（例如短計乙之工時與加班費），而有違反法令規定之虞。

三、雇主得否依勞工使第三人代服勞務而予以解僱？

按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。而判斷是否符合「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度。倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧企業管理紀律之維護（最高法院105年度台上字第1894號判決參照）。

承前所述，有鑑於現行企業管理實務上，找人代班多屬記過懲處事項，雇主若執此作就為解僱唯一理由，勢必需多加證明何以無法透過記過懲處等其他手段替代，以及對於雇主身體、人格、財產與事業單位團體秩序維護之利益，究竟產生何等程度損害，否則將難以構成「情節重大」或是「最後手段性原則」之檢驗。以下針對過往司法判決中針對代班解僱訴訟中，提出實體審酌之必要之點，加以臚列整理：

（一）程序：公司就代換班方式有無明文禁止（臺灣士林地方法院101年度勞訴字第4號民事判決）？公司就代班行為是否訂有較輕微的記過懲處規範？

（二）代班主體：代班者為公司同仁或其他無關第三人？是否會造成門禁管制安全上疑慮（臺灣士林地方法院101年度勞訴字第4號民事判決）？

（三）代班內容：代班執行工作內容是否涉及職務專業或機密（臺灣士林地方法院101年度勞訴字第4號民事判決）？甚或肩負公共安全或有一定資格限制要求？

（四）雇主法律風險：代班行為會否導致雇主有被業主求償或遭政府機關裁罰之虞（臺灣臺南地方法院97年度南勞小字第3號民事判決）

（五）勞工主觀歸責程度：勞工當次找人代班有無難以避免之特殊情況？例如臨時身體不適又亟需有職代處理公務（臺灣新北地方法院93年度板勞簡字第98號民事判決）。

（六）其他情節重大程度：勞工代班違規次數是否頻繁（臺灣桃園地方法院100年度重勞訴字第15號民事判決）？

四、小結

勞工未經雇主同意使第三人代服勞務，顯有違反勞動契約之「勞務專屬性」，雇主自得予以適當懲戒。又其私自委由他人代班而未親自提供勞務，縱未使雇主營運利益遭受損害，亦無礙其無故缺勤之曠職事實認定；另勞工依虛偽出勤紀錄所獲取之工資與獎金，皆屬於不當得利，雇主得要求勞工返還（民法第179條參照）。惟最後雇主若欲執此作為解僱事由時，則仍宜多加思慮，參考上述實務審酌因素綜合判斷，以避免增加無謂之爭議風險與訴訟成本。