在勞動實務中,偶見部份勞工為迴避請假所致之考績、全勤等不利處分,轉而未經雇主同意,私下請託他人協助代班;而雇主基於部份職務特性監督不易(如百貨專櫃、或事業場所外之工作),未必可輕易覺察勞工之請託代班情事。雖然私自請託代班,非必定對雇主經營利益造成實質損害,然其法律效果與風險如何?雇主獲知代班情事後,是否得予以懲戒、甚至解僱?即為本期週報欲討論處,茲分述如下:

一、勞工能否私自使第三人代服勞務?

遍查勞基法,的確未有「勞工請第三人代服勞務」之限制規範。惟有關勞動條件、勞資關係之規範,實散落於不同法律層面之中,非以勞基法為唯一規範;勞基法未規定者,應適用其他法律規定(勞基法第1條第1項、最高法院86年台上字第3333號民事判決參照)。又查勞動契約之性質,係當事人之一方,對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力,而他方給付報酬之契約(制定而未實施之勞動契約法第1條參照);其本質實為以民法僱傭契約為上位概念發展而成之契約,故勞基法所未規定者,自得回歸民法予以審視其權利義務:

民法第484條第1項:「僱用人非經受僱人同意,不得將其勞務請求權讓與第三人,受僱人非經僱用人同意,不得使第三人代服勞務。」

從上位階之民法規範可知,僱傭契約具備「勞務專屬性」;是以屬於下位之勞動契約自應一併具備之。故雇主禁止勞工未經同意使第三人代服勞務,當屬合乎法理要求,退步言之,縱使雇主未明文禁止,勞工亦不得在未經雇主同意前提下自行找第三人代服勞務。相對而言,基於「專屬性」,勞工倘因故不克出勤提供勞務,除應依法排休或請假外,也無尋找第三人以填補人力缺口之義務。(雇主要求勞工請假須自覓代理人以代服勞務,則另有規避加班費與請假權利行使條件等問題,不在本文探討範圍)

二、勞工使第三人代服勞務之雇主風險

勞工使第三人代服勞務,基於勞務品質難為雇主所掌握,有造成雇主損失或增加經營成本之可能。而基於勞基法所課予雇主之各種義務(如置備出勤紀錄、工資給付、一例一休……等),多須透過勞工配合覈實紀錄出勤作為依據;倘勞工使第三人代服勞務、提供與實際出勤狀況不符之出勤紀錄(如甲私自請乙出勤、紀錄為甲之正常出勤),則雇主無從知悉勞工實際提供勞務之事實狀況,極有可能憑藉不實資訊,導致錯誤之紀錄與給付(例如短計乙之工時與加班費),而有違反法令規定之虞。

三、雇主得否依勞工使第三人代服勞務而予以解僱?

按勞基法第12條第1項第4款規定,勞工有違反勞動契約或工作規則,情節重大者,雇主得不經預告終止契約。而判斷是否符合「情節重大」之要件,應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護,勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等,衡量是否達到懲戒性解僱之程度。倘勞工違反工作規則之具體事項,係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護,足以對雇主及所營事業造成相當之危險,客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者,即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件,以兼顧企業管理紀律之維護(最高法院105年度台上字第1894號判決參照)。

承前所述,有鑑於現行企業管理實務上,找人代班多屬記過懲處事項,雇主若執此作就為解僱唯一理由,勢必需多加證明何以無法透過記過懲處等其他手段替代,以及對於雇主身體、人格、財產與事業單位團體秩序維護之利益,究竟產生何等程度損害,否則將難以構成「情節重大」或是「最後手段性原則」之檢驗。以下針對過往司法判決中針對代班解僱訴訟中,提出實體審酌之必要之點,加以臚列整理:

(一)程序:公司就代換班方式有無明文禁止(臺灣士林地方法院101年度勞訴字第4號民事判決)?公司就代班行為是否訂有較輕微的記過懲處規範?
(二)代班主體:代班者為公司同仁或其他無關第三人?是否會造成門禁管制安全上疑慮(臺灣士林地方法院101年度勞訴字第4號民事判決)?
(三)代班內容:代班執行工作內容是否涉及職務專業或機密(臺灣士林地方法院101年度勞訴字第4號民事判決)?甚或肩負公共安全或有一定資格限制要求?
(四)雇主法律風險:代班行為會否導致雇主有被業主求償或遭政府機關裁罰之虞(臺灣臺南地方法院97年度南勞小字第3號民事判決)
(五)勞工主觀歸責程度:勞工當次找人代班有無難以避免之特殊情況?例如臨時身體不適又亟需有職代處理公務(臺灣新北地方法院93年度板勞簡字第98號民事判決)。
(六)其他情節重大程度:勞工代班違規次數是否頻繁(臺灣桃園地方法院100年度重勞訴字第15號民事判決)?

四、小結

勞工未經雇主同意使第三人代服勞務,顯有違反勞動契約之「勞務專屬性」,雇主自得予以適當懲戒。又其私自委由他人代班而未親自提供勞務,縱未使雇主營運利益遭受損害,亦無礙其無故缺勤之曠職事實認定;另勞工依虛偽出勤紀錄所獲取之工資與獎金,皆屬於不當得利,雇主得要求勞工返還(民法第179條參照)。惟最後雇主若欲執此作為解僱事由時,則仍宜多加思慮,參考上述實務審酌因素綜合判斷,以避免增加無謂之爭議風險與訴訟成本。

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