宇恒勞資錦囊部落格

雇主違法解僱勞工時，民法第487條規定，勞工不必補服勞務，仍得向雇主請求報酬。因此，若勞工取得勝訴判決，確認與雇主間的僱傭關係存在時，雖然訴訟期間並未實際工作，雇主仍應給付勞工復職前的薪資。問題在於，如勞工有各式薪資項目，每月薪資不固定時，能否主張以「平均工資」來計算此段期間的薪資？

一、原則上應以勞工被解雇前一個月的薪資為準。

曾有勞工主張，其遭解僱前經常有加班事實，因此雇主違法解僱期間的月薪計算，應將加班費納入，即以勞動契約終止前6個月的平均工資為基準。本案法院就此指出：工資與平均工資屬於不同概念，勞工的主張於法並無依據。且加班費以有加班事實為前提，並非必然可取得之報酬，無從認定勞工若未被解僱也當然會加班獲取加班費。換言之，勞工的主張未獲採納（參最高法院91年台上字1625號判決）。

上述法院見解是可以理解的。平均工資在勞基法上的定位，本是作為計算資遣費、勞工退休金之用。如果勞工有調薪的狀況，例如離職前三個月薪資為5萬元，後三個月薪資為6萬元，理當是以最近一個月的6萬元為準。以平均工資來計算對勞工未必有利。

二、於特定案例有法院認為得以平均工資為準。

或許考量到一概以解僱前最末月薪資為準的話，特定情況下對勞工過於不利，部分法院基於公平原則，認為可參考平均工資。例如，在某一保險業務員的案例中，其每月領取薪資除本薪外，尚有各式業績獎金，離職前6個月的月薪差異甚大，有10萬元以上的月份，也有僅5萬多元的月份。此時，法院便認為，得以解僱前6個月之每月平均薪資作為訴訟期間的月薪基準（參臺灣高等法院104年重勞上更(一)字4號判決）。

也有案例是，勞工薪資結構除底薪及伙食津貼之固定數額外，另有安全服務獎金、逾時津貼、差旅津貼、特殊功績、假日加給、單延津貼等項，均視雇主當月營收情形而定，亦即勞工每月薪資金額皆非固定。對此，法院亦認為，勞工因雇主違法行為而未實際服勞務的期間，得以最近六個月的平均薪資為計算基礎（參臺灣士林地方法院93年勞小上字2號判決）。

三、結論

勞工遭違法解僱期間，每月得請求之薪資數額，從以上案例來看，或有不同見解。

然如回歸法律條文，平均工資的概念創設，立法者本意是為計算資遣費、舊制退休金、職災相關補償等情，而非處理勞工被違法解雇後，未實際提供勞務期間所應領取之薪資數額。因此，以勞工遭解僱前最近一個月一般正常工作所得薪資為準，應可預期仍是法院主要採納的原則。只是若有特殊情況，即勞工每月薪資並不固定，而最近一個月薪資的標準顯失公平時，法院即有可能採用平均工資之計算方式，以求公允。