就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作」而如果需讓外國人在我國工作，原則上必須要依照就業服務法第45條要件並依照同法第48條進行申請許可，否則將受同法第63條處罰，標準看似明確，然而有些邊界的案例，例如公司作為定作人或上游包商將工作發包給下游承包公司承攬工作，承攬人如有雇用外國人工作，身為定作人的上游包商，到底有沒有責任確認承攬人雇用外國人的合法性？另外，如果商家剛好有認識外國友人，讓外國友人到自己的商家協助送餐、收銀，這算不算是容留外國人從事工作？近期的實務見解針對以上邊界案例作出說明，劃分了雇主的責任。
一、台中高等行政法院113年度簡上字第28號行政判決（已確定）
營造公司有監督其所承攬工程工地之分包廠商、下包廠商有無非法聘僱非法外國人之義務，如下包廠商確實有聘僱未經許可之外籍勞工為案場進行工作，營造公司因為對案場有實質管領監督之權限，仍有違反就業服務法第44條義務，應受就業服務法第63條之處罰：
(一)C營造公司承攬廠房興建工程，將工程的模板工程分包給J工程行，移民署專勤隊於工地查獲聘僱許可失效逾期居留的外國人V君，從事板模廢棄材料清潔工作，故認定C營造公司違反就業服務法第44條，並依同法第63條處C營造公司15萬元罰鍰。
(二)C營造公司主要抗辯有二：
1.原裁處機關以職業安全衛生法第27條有關共同作為之規定以及同法施行細則第38條第6款作業人員進場管制作為C營造公司違反就業服務法第44條之注意義務泉源，然職業安全衛生法之立法與規範目的與就業服務法不同，不得以職業安全衛生法為注意義務之來源。此外，亦難自就業服務法第44條乃至體系去推論個別具體作為或不作為義務如「查核施工人員個人身分」、「確認人別或確實巡查工區」。故裁罰依據之注意義務已有疑問，屬於突襲性裁判。
2.原裁處機關也同時就同一個容留行為處罰J工程行，再處罰C公司有一事二罰之情形，且J工程行為法律關係中最接近非法容留V君之事實者，僅對J工程行裁處即可達行政目的，對C營造公司處罰無必要性而有違反比例原則。
(三)法院見解認為：
1.就業服務法第44條注意義務，並不因該提供勞務之外國人，非由其自行僱用，而係委由第三人僱用，即得免除。蓋若容許有勞動力需求之自然人或法人，一方面享有外國人非法提供勞務所獲得之利益，另方面得以工程承攬分包，該外國人非其本人僱用為由，而免除就業服務法第44條所負應防止外國人非法進入其管領工作場所提供勞務的行政法上之義務，顯然與就業服務法第44條規定之本旨不符（最高行政法院111年度上字第254號裁定參照）。而所謂「容許」乃指受處罰之行為人必須對於該場所享有場域管領權，場域管理權人既然對於工作場所具有直接、實際監督管理之權限，自應負有查核、排除外國人非法工作之行政法上義務。
2.本件原處分既以上訴人係違反就業服務法第44條而為裁罰，原審判決認定注意義務來源及內涵為就業服務法第44條本身，並無突襲性裁判可言，縱使未針對注意義務來源是否包含職業安全衛生法第27條等職安法規充分辯論，亦無違法。
3.就業服務法就非法容留外國人從事工作之違規行為人，並無對共同違反行政法上義務行為之處罰採「由數行為人共同分擔」之規定，任何人都不得非法容留在其管理處所提供勞務之外國人，則C營造公司是因自己違反法律上所規定的注意義務，具備可歸責要件，自得依法處罰。
二、臺北高等行政法院地方行政訴訟庭113年度簡字第424號行政判決
物業公司委請廠商進行工地清潔工作，該廠商聘僱失聯移工，物業公司違反就業服務法第44條，而應受同法第63條處罰：
(一)移民署專勤隊查獲失聯移工D君在建案工地從事清潔工作，主管機關因此認定負責管理工地安全維護、人員出入以及清潔工作之物業公司有容留未依法令申請許可之外國人在其所管領之處所提供勞務之事實，違反就業服務法第44條，因此依同法第63條裁處物業公司15萬元罰鍰。
(二)物業公司抗辯如下：1.就業服務法第44條之容留，應該僅限於故意為之，而不處罰過失容留。2.公司雖有管制現場出入之權責，但僅能管控系爭場所出入人員是否為合作廠商人員，D君是由物業公司之委外廠商胡君所聘僱，物業公司無法控管，無期待可能性。3.D君進出是由胡君所指引，非物業公司同意，且簽到表上也是簽有胡君之姓名，物業公司確實不知胡君有另找D君頂替，物業公司並無故意或過失容留D君工作。
(三)法院見解：就業服務法第44條規定「任何人不得非法容留外國人從事工作。」係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。
物業公司派駐櫃檯及保全人員至系爭場所進行門禁管理等工作，且將清潔工作委由胡君承攬，對於進出系爭場所從事清潔工作之人員，無論是否直接為其所僱用，均負有管制責任，且物業公司對於系爭場所具有直接、實際監督管理之權限，享有場域管領權，即負有查核、排除外國人非法工作之行政法上義務。經查，物業公司指派之現場主管即社區經理、櫃台人員以及保全人員均未盡任何查證義務，縱非故意，亦有過失。而行政罰法第7條規定，不論係故意或過失均構成行政罰之主觀歸責要件，故物業公司抗辯僅就業服務法第44條僅處罰過失，實無理由。
另物業公司抗辯簽到表上所簽的姓名為胡君之名，其確實不知胡君另外找人云云。惟胡君為男性，D君為女性等情，物業公司也已陳報在卷，也有D君居留資料為證。縱使簽到表上所簽的姓名均為胡君之名，物業公司櫃檯及保全人員仍可輕易辨識到班之清潔人員並非胡君本人，且胡君初次帶領D君至工作場所時，物業公司人員即可知悉清潔人員除胡君外更有他人，自應詳加查核確認D君之身分。
三、小吃店老闆讓外國籍友人或伴侶（非配偶）協助客人找零、送餐等工作，主張是該友人之「好意施惠行為」，是否不涉及違反就業服務法第44條？此部分法院意見有所分歧：
(一)臺北高等行政法院114年度簡上字第19號行政裁定（維持原審臺北高等行政法院113年度簡字第254號行政判決見解，駁回上訴）認為火鍋店老闆的友人一週來店內幫忙兩次，並非好意施惠關係，而是非法容留工作：
火鍋店老闆讓他人所聘雇的外國人V君從事添飯工作，火鍋店老闆雖抗辯與V君為戀愛關係，V君是基於好意施惠關係協助添飯，並舉其與V君間交往照片及對話紀錄為證。但是火鍋店老闆也在法院審理時承認：VO君大概一週前來2次，每次2小時，因店裡缺少固定員工從事餐飲工作，VOTHIHAI遂不定時到店裡協助等語；由此可知，原告經營之小吃店因缺工緣故，女友V君乃在下班之後，不定時前往原告小吃店提供勞務，此種經常性、間歇性為用餐客人添飯行為，已妨碍本國人之就業機會，非僅一時性、偶然性與外國人間親朋好友之往來互動關係，此與原告所舉其他行政法院裁判並不相類，仍屬就業服務法所欲限制管理範圍，該當行政處罰要件。況原告亦自陳開放越南籍女性投身餐飲市場，可緩解餐飲缺工問題，亦即，原告乃欲藉由其女友VOTHIHAI提供勞務，以解決店內缺工問題，此種行為已超出好意施惠行為範疇。
(二)高雄高等行政法院113年度簡上字第1號行政判決，認為外國人K君每週僅有一日可與店主相聚，扣除2人出遊日數無法具體認定每周到烤雞店幫忙之日數時間，因此認為沒有容留外國人工作事實：
本件亦為另有家庭看護工工作之外國人K君與烤雞店店主交往，而K君在烤雞店內包裝烤雞、收錢找零，主張此為K君之好意施惠行為，但法院詳細審理後，發現K君因擔任家庭看護工之故，每週至多僅有1天之休假得與店主相聚交往，扣除2人共同出遊之次數，無法具體認定K君至烤雞店之次數與時間，自難認定K君係固定至烤雞店幫忙；且店主除親自看店外，另外雇有烤雞員工阿明，以烤雞店之小店規模與營業狀況，並無再另外雇用或容留他人工作之必要，K君於烤雞店係提供偶發性且輕量之幫忙；店主與K君係以結婚為前提之情侶關係，K君於休假時至烤雞店陪伴店主，見有人買烤雞而店主不方便時，出於好意主動幫忙包裝出貨，店主並未予以指揮或監督，甚至會出言阻止等情，並敘明未婚男女交往時為融入對方生活，出於好意偶爾互相扶持幫助，除增進同甘共苦之感情外，亦可提前瞭解婚後彼此之生活與工作，此與我國風俗民情並不相悖。
(三)以上判決內容分歧的主要原因，雖店主均以好意施惠行為作為抗辯，但臺北高等行政法院的案件中，有證據足以證明V君是每周固定時間前來進行添飯工作，店主更曾自陳開放越南籍女性投身餐飲市場，可緩解餐飲缺工問題，與高雄高等行政法院，K君是家庭照護員，僅有每周僅有一日假日，扣除店主與伴侶外出約會時間，將難以認定該外國人有定期來店內進行工作之事實、以及店內規模與聘僱人力原本即已足夠、店主甚至曾阻止伴侶幫忙等情，而使法院認為確實有可能構成好意施惠關係有所不同。
四、結論：
是依照前開行政法院見解，縱使是因承攬人聘僱外國人之行為，導致業主的工作場所發生容留外國人之事實，法院仍然認為業主因為對工作場所有管領權限，且有義務在其有管領權限的工作場所確認工作者之身分，以確保工作場所並未容留未經合法取得許可而進行工作的外國人，不因該工作者實際雇主另有其他承攬商，業主的行政法上義務即因此可以脫免。因此，公司除自己聘僱的人員需要取得相關的身分資料已確定並無違反就業服務法之外，也應該責成下包商提供其所屬人員的相關人事資料，如有發現非法聘僱之外國人員，應立即要求撤換，避免因此違法。此外，在現場指揮監督上，也應該讓現場管理人員知悉有此風險，使其在發現有身分不明確的外國人在工作場所工作時即時確認其身分，以避免被主管機關查獲有非法容留外國人之情事。
而熟識的外籍友人如果到公司或商店做任何有關協助營業的舉動，則應留意仍有可能涉及非法容留工作的議題，如果有任何證據或跡象顯示該外籍友人是有固定頻率前來公司或商店前來協助工作，則不構成所謂好意施惠行為，仍會被主管機關以及法院認定屬於非法容留外國人從事工作，而裁處罰鍰。
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