[學員提問]
我司未採用變形工時,勞資約定以「週日到週六」為每7日之週期起迄,則每7日的例假及休息日應如何排定?第一個週期與第二個週期的例假最多可以間隔幾天?連續工作到第六天就一定算是休息日加班嗎?

[本所回覆]
一、每七日例假與休息日排定方式
(一)按勞基法第36條第1項規定:「勞工每7日中應有2日之休息,其中一日為例假,一日為休息日。」以及同法施行細則第22-3條規定:「本法第36條第1項、第2項第1款及第2款所定之例假,以每7日為一週期,依曆計算。雇主除依同條第四項及第五項規定調整者外,不得使勞工連續工作逾六日。」,是以,每7日之週期起迄由「勞雇雙方議定」,一旦約定後,即連續不間斷,週而復始循環之。
(二)以本案為例,週期「固定」為每週日至每週六,任何人(包括勞工、雇主或行政機關)不得再任意變更週期起迄時點(例如改成每週一至每週日或其他排列組合)。又週期既已約定在前,於該週期內(即每週日至每週六)至少安排一天例假以及一天休息日,只要不使勞工連續工作逾六日之前提下,即屬適法(可參圖一)。

20180427例假間隔

二、例假挪移與二例假間隔日數
(一)勞基法施行細則第7條略以:「勞動契約應依本法有關規定約定下列事項:…二、工作開始與終止之時間、休息時間、休假、例假、休息日、請假及輪班制之換班。」、勞委會78年12月26日臺(78)勞動二字第31042號函釋:「事業單位勞資雙方同意調整例假日並無不可,但不得違反勞動基準法第36條規定。」,是以,例假由勞雇雙方議定,惟如例假已約定為星期日,但因業務需要必須使勞工於當日出勤,可另與勞工協商將例假移至他日。若因此導致前後二例假間隔日數超過6日,只須中間插入不得出勤之休息日,使勞工未連續工作逾6日者,自屬合法,此觀勞動部105年12月28日勞動條2字第1050095121號函釋:「所稱『勞工不得連續工作逾6日』,係指勞工之約定工作日不得連續逾6日,事業單位於各週期內安排休息日且確未使勞工出勤,因而未有使勞工連續工作逾6日者,尚屬可行。」即明。
(二)以本案為例,如週期一的例假排定在星期日,而週期二原定的例假(星期日)需要出勤盤點,得經勞工同意挪移至週期二的星期六,則前後兩個週期的例假最多即可間隔12天,且因週期一及週期二仍然分別各有一天例假,又中間插有二個未出勤之休息日,最多連續工作日數不會超過6天,於法並無不合(可參圖二)。

三、連續工作六日與休息日加班的區別
至於論者有謂:「從週期一的週六開始算到週期二的週四,跨週連續工作第六天,所以週期二的週四,也要給休息日加班費」云云,誠屬無稽,蓋週期一與週期二的休息日,始終都為星期五,豈有因為週期二的例假從星期日調移至星期六,就因此認定週期二的星期四成為休息日,然後依照原訂班表星期四出勤,尚須額外給付休息日加班費。畢竟「每七日」定義,縱使迄今已被解釋為「勞工不得連續工作逾六日」,但也不會因此變成「任七天」概念!蓋若得任選週期起迄進而認定一例一休天數,上開勞動部函釋就不會同意兩個例假間隔日數可以超過6天(當然中間有休息日阻斷連續工作)。準此,依法不應得出「任」選七日起迄週期須有一例一休,抑或是凡連續工作到第六天就代表是休息日加班的結論。

四、小結
人資夥伴務必先行確認貴司每7日的週期起迄為何?如此方能排定例假及休息日。採用2週、8週或4週變形彈性工時者,亦同。不論是固定班別或輪班制者,例假或休息日之期日一經約定,如事後有變更需要,即應取得他方同意。惟應留意例假、休息日及工作日之相互挪移仍限於每7日、每2週、每8週及每4週之週期內(當然還有原則上不得連續工作逾6日限制),切莫跨週期為之哦。至為關鍵者,一旦週期起迄確認,行政機關亦不得越俎代庖擅自另為其他週期之認定。

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