「勞工無正當理由繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日者」(曠工即一般慣稱之曠職,下稱曠職),雇主得不經預告即予以解僱,且毋庸給付資遣費,此係勞動基準法第12條第1項第6款所明文規範。然該條文並未明確定義如何認定「繼續」曠職、與「一個月內」之起訖,故實務中對此部分仍時有爭議。

一、「繼續」曠職,非「連續」曠職

查勞基法第12條第1項第6款之用字,係以「繼續」曠職而非「連續」曠職,故曠職解僱認定並非以「連續」三曆日為限,否則遇上例假、休息日或國定假日…等,即會阻斷「連續」之認定。而從內政部75年09月17日(75)台內勞字第443217號函:「繼續曠工係指工人於實際工作日之連續曠工而言」、最高法院81年台上字第127號判例意旨:「所謂『繼續曠工』係指職工實際應為工作之日,無故繼續不到工者而言,其受核准請假(休假)之日,固不得併予計入繼續曠工之範圍,但亦不因其中間隔有該請假日,阻其繼續性。原審以被上訴人前後三日之曠職間已隔有二日之休假日,即謂非『連續曠職三日』,而為不利於上訴人之認定,亦有可議。」可知,繼續曠職的認定係以連續之「勞工實際工作日」計算,因此勞工已無出勤義務的日子諸如:例假、休息日、國定假日或經正當程序申請獲准之各類假別,皆不阻斷繼續曠職的計算。以下案例說明:

12/27

12/28

12/29

12/30

12/31

1/1

1/2

例假

曠職

出勤

曠職

特別休假

國定假日

休息日

1/3

1/4

1/5

1/6

1/7

1/8

1/9

例假

事假

曠職

病假

曠職

出勤

休息日

附表案例中,勞工於12/29已實際出勤,故12/28與12/30並不構成繼續曠職,自不待言。1/1~1/3分別為國定假日、休息日、例假,本無出勤義務;12/31、1/4、1/6為勞工已透過排定特休、請假等方式,免除出勤義務,是以該六日不屬於「勞工實際工作日」,皆不阻斷繼續曠職的計算。在排除毋庸出勤的六日後,12/30、1/5、1/7三個有出勤義務的「工作日」形成連續;倘勞工於此三日皆無故缺勤,即已滿足「繼續曠工三日」之定義。

二、「一個月內曠工達六日」之「一個月內」期間如何計算?

勞基法並未對此「一個月內」明確定義,按勞基法第1條:「本法未規定者,適用其他法律之規定。」,原則上應回歸於民法之規範。然而民法對於一個月之規範,有自然計算法(民法123第2項,即每月30日)與曆法計算法(民法第123條第1項,即依曆計算)之不同;而近來司法機關實務已與行政機關立場趨向一致,茲分述如下:

(一)行政機關之見解

行政院勞工委員會88年11月18日(88)台勞資二字第0048187號函釋:「按勞務提供係勞動者之主要義務,且勞務提供具有繼續性,而依民法第一百二十三條規定:『稱月或年者,依曆計算。』是以,本案所稱『一個月』應以首次曠工事實發生之日起依曆計算一個月。至『一個月』期間之終止應依民法第一百二十一條規定辦理。」

行政機關係以勞動契約之性質作為解釋之基礎,基於勞動契約屬於一個持續不間斷的契約,勞工於契約期間需持續不斷地提供勞務,因此關於「一個月」之認定,自應採民法第123條第1項之「依曆」計算,而非同法第2項以「每月為三十日」計算。至於「一個月」的起算始點,則應以「首次曠工事實發生之日」起算;並按民法第121條規定,以最後月與起算日相當日之前一日,作為期間之末日。以附表例按12/30起算而言,一個月之起算日相當日為1/30,故以1/29為「一個月」之最末日。

(二)司法機關之見解

最高法院 106 年台上字第 2649 號民事判決:
「按勞動基準法第12條第1項第6款規定,勞工無正當理由1個月內曠工達6日者,雇主得不經預告終止契約。又民法第121條第2項前段規定,期間不以星期、月或年之始日起算者,以最後之星期、月或年,與起算日相當日之前一日,為期間之末日。第123條第1項規定,稱月或年者,依曆計算。勞務提供係勞動者之主要義務,具有繼續性,自應依上開規定計算所稱之『1個月』。」

此案在下級審雖曾有不同見解,但經上訴至最高法院後,最高法院揭示之見解業與行政機關函釋相同,即勞務提供具備繼續性,因此勞工曠職時,仍應自其曠職之日起,採曆法計算法,依曆計算一個月;並按民法第121條計算期間末日。

三、    宇恒叮嚀

實務上偶見部份勞工依恃勞基法第12條第1項第6款曠職解僱認定標準,於未達曠職解僱要件之前提下,經常性無故缺勤,使雇主及人資夥伴十分困擾。惟「繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日」並非懲戒解僱之唯一要件。基於勞工本應依勞動契約本旨忠實提供勞務,倘勞工雖未達曠職解僱要件,卻時常無端曠職、經雇主屢屢勸戒不聽,甚至有其他違反勞動契約或工作規則情事,則仍可能依「屢犯」或「情節重大」,改以勞基法第12條第1項第4款:「違反勞動契約或工作規則,情節重大者」予以解僱之空間。惟不論採勞基法第12條第1項何款解僱事由,為降低解僱爭議,雇主應完整建構相關考評、獎懲等管理制度,並落實執行與紀錄,避免因部份取巧勞工而束手無策,影響事業正常營運與人事管理公平性。

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