一、 勞工發生職業災害時,倘雇主對於職業災害發生之原因有故意、過失,依民法第193條規定,雇主就勞工勞動能力減損或喪失,須負擔損害賠償責任,惟如何認定勞工勞動能力減損的程度以計算損害賠償的數額,實務上有下列估算方式:
(一) 依據學者曾興隆博士於著作「現代損害賠償法論」中所列之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」估算:
1. 依該「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」,將殘廢等級1至15級各自表定勞動能力減損的程度,因此,僅須依照該表將勞工殘廢等級對應減損之程度,即可估算出該勞工勞動能力減損之程度。
2. 實務上過去雖有法院判決曾參考此估算法(臺灣高等法院臺南分院95年度勞上字第6號民事判決),惟按最高法院97年台上字第2182號民事判決,就此估算法認為:「兩造對於減少勞動能力比率之計算既有爭執,原審逕參酌學者曾隆興所著之『各級殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表』,認定上訴人減少勞動能力之比率為百分之二三點○七,惟該比率係根據何項原理計算而出,原審並未說明,亦難招折服。」可知最高法院對於直接以學者著作中所列之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」作為估算標準,採取保留態度。

(二) 勞保給付日數比例法:
1. 所謂勞保給付日數比例法,乃依照勞工保險局對於勞工之失能狀況,判斷屬於勞工保險失能給付標準暨附表之何等失能等級,並換算給付標準計算之日數後(職災事件可加計1/2),再將給付標準之日數除以最高給付日數計算,並以此比例計算勞動能力減損之比例(即分子為勞工失能等級日數,分母一律為1800日)。
2. 實務判決過去曾有參考此估算法,認定勞工勞動能力減損程度之判決,例如:
(1) 臺灣高等法院93年度重上字第165號:「查依勞工保險條例第五十三條附表所列殘廢等級第十三級其給付標準為六十日,…計算被上訴人勞動能力減損之百分比,自應以被上訴人殘廢等級十三級之六十日與上開終身不能從事工作已尚失全部勞動能力所適用第三級之八百四十日為比較其喪失勞動能力之比例為八百四十之六十,合為百分之七.一四二八五(計算式:60/840=7.14285%)」(最高法院93年度台上字第2422號民事裁定維持)。
(2) 臺灣高等法院94年度上字第944號:「乙○○下肢截肢屬勞工保險條例殘廢等級第5級給付標準為640日,以第1級完全喪失工作能力之殘廢給付標準1200日計算,其勞動能力減損程度約相當於53.3%,則乙○○主張以回任後實際減少月薪差額之計算標準,換算減損比例約為55.8%(108835÷194835≒0.558),即每月減少月薪10萬8,835元之標準計算,應屬合理。」(最高法院95年度台上字第2021號民事裁定維持)。
3. 惟上開估算法仍然受到一定程度質疑,尚有最高法院認定不得僅以失能等級及給付標準作為唯一的依據,還是應針對該名勞工之身體健康狀況、教育程度、專門技能與社會經驗等因素由專業醫師臨床鑑定較為精確,此觀最高法院105年度台上字第394號民事判決:「原審未具體調查審認朱達俐受害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗及因本件受傷而減少勞動能力之實際情形為何?徒以朱達俐依勞工保險殘廢給付標準表為精神障害類殘廢等級七,並依普通傷病失能補助費給付標準第七等級給付四百四十日與第一等級給付一千二百日之勞動失能給付標準之比例計算,認定朱達俐之勞動能力減損比例為36.67%,已嫌疏略。」即明(最高法院85年度台上字第2140號民事判決同旨)。

(三) 因此,無論是以「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」或以「勞保給付日數比例法」估算勞動能力減損之程度,皆有最高法院判決認為如此計算恐有疑義,而依照目前實務通說,最終仍須由醫院依照勞工過往就醫資料,輔以勞工之工作經歷、工作內容等職業史鑑定「勞動能力減損」的程度,並由法院依照勞工之職業、智能、性向、年齡、再教育等因素加以審酌認定(臺灣高等法院99年度勞上字第83號民事判決、臺灣高等法院101年度重勞上字第32號民事判決、臺灣高等法院101年度勞上字第41號民事判決參照)。

二、 綜合上述,當勞資雙方對於勞動能力減損比例有疑義時,最保險作法即由勞工逕向各級醫院之「職業醫學科」門診申請鑑定,例如臺大醫院職業傷病醫學科目前已可接受個人委託方式鑑定,以釐清雙方疑義。而在尚未尋求專業鑑定時,若先以前揭二種計算方式的比例區間中間值,初步估算勞動能力減損的程度,似無不可(蓋通常「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」之比例較高、而「勞保失能等級之日數比例法」之比例較低)。以本所過往實務處理經驗來看,曾有勞工經勞保局認定失能等級為11等級,勞保給付標準為240日,依「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」推估減損比例為「38.45%」,若依「勞保失能等級之日數比例法」計算,其勞動能力減損比例為「13%」(240日/1800日=13%),二者中間值約為「21%」左右,後該名勞工經台大醫院鑑定判斷勞動能力減損比例為「18%至28%」,似乎差異尚在合理範圍內。

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