關於「試用期」的適法性,我們在第119期宇恒週報(https://bit.ly/3gtWlXA )已有詳細說明,想深入了解的夥伴可先參閱。然為考量廣泛夥伴的需求,本期將以白話勞動法篇幅再次為大家從操作面整理試用期相關概念。

一、勞基法施行細則刪除「試用期」規定,所以到底還有沒有「試用期」?

答:法令刪除了試用期規定,表示法令對於勞動契約與勞動條件,不再有試用期間的區別;但法令也沒明文禁止約定試用期。所以勞資雙方仍可約定試用期,只是試用期內的勞動條件,仍不可低於法令規定。

二、試用期可以約定多久?可以延長嗎?

答:在86年6月12日以前,勞基法施行細則對試用期的規定是不超過40天;刪除試用期規定後,則可以由勞資雙方自行約定期間。實務上常見的試用期約定以三個月為主,算是普遍認為比較合理的約定,超過則比較容易被質疑其合理性;然而依照部份職務的特殊狀況,也還是偶能見到比三個月較長的試用期約定。如果試用期屆滿,對勞工的適任程度仍有疑慮而有延長試用的必要,也可以與勞工約定延長試用期。不過不論是約定較長的試用期、或是延長試用期,整體試用過程都不宜超過六個月、延長次數也不宜超過一次,否則有可能會被認定為損及勞工權益的約定、或是有濫用試用期的嫌疑。

三、試用期滿未轉正,自動終止契約?

答:試用期的約定,不等於「定期勞動契約」,所以不存在期滿自動終止的問題。雖然合法的定期契約,也可以約定試用期(例如半年的定期契約,約定二週的試用期);然而實務常見的試用期約定,多屬於繼續性工作,並無法簽訂合法的定期契約、難以透過定期契約的方式操作試用期。所以試用期屆滿,如果雙方都沒有發動終止契約,則勞動契約將繼續存在,不會自動終止;而不論是在試用期內或是試用期屆滿,雇主想片面終止勞動契約,仍要依勞基法第11條事由辦理資遣、或依勞基法第12條事由予以解僱,除非勞工基於個人意願自行簽署離職申請單,且離職事由上載明個人因素或生涯規劃之類的。

四、試用期不合格,要給資遣費嗎?

答:既然主管機關檢視勞動契約與勞動條件,不因試用期而有區別,那麼雇主在試用期間因勞工的工作表現「不能勝任」而欲終止契約,自然應該依勞基法第11條第5款應有的資遣程序辦理,並支付資遣費(如果試用期超過三個月、或是加上延長試用合計超過三個月,還有資遣預告或預告期間工資的問題)。須特別注意的是,雖然針對年資未滿三個月的勞工,資遣並不需要事先預告;但基於就業服務法規定,仍必須於資遣前10天辦理通報。所以除非雇主從契約終止日回推計算資遣通報期間、並提早辦理通報;否則為了符合資遣通報天數規定,可能仍無法在資遣勞工的當天就辦理退保;並依資遣通報的操作狀況,形同給予8~9天的預告期。(只有到職未滿10天的勞工,可於資遣勞工之離職3天內補通報。)

五、既然試用期勞工不能勝任,雇主仍要給資遣費,那約定試用期的意義為何?

答:雇主對於試用期內不能勝任的勞工,雖然仍要走資遣程序,但由於法院實務在看待試用期內終止契約事由時,標準會較為寬鬆,重點放在雇主行使終止權有無權利濫用情事,也就是只要能證明勞工確實無法勝任或適格約定的工作即可。當然,為了能順利以較寬鬆標準在試用期間終止契約,雇主至少必須做到:1.事先與勞工約定試用期,包括約定期間與考核方式;2.確實在試用期屆滿前完成考核程序,作為不能勝任的具體依據;3.終止契約的決定與宣告資遣的日期,均不可拖延超過試用期間。

六、試用期的薪資約定、勞健保、勞退、年資等權益?

答:工資由勞資雙方約定,因此試用期前後約定不同的薪資數額、甚至不同薪資制度(例如試用期間採時薪制,試用期滿改月薪制),並無不可。但要注意試用期內的工資不論約定為時薪制或月薪制,都不可低於基本工資;特別是月薪制與時薪/日薪制的計算概念不同(可參閱第155期宇恒週報:https://bit.ly/2LvcsG9 ),若直接以試用期滿後的月薪制工資,直接除以240換算成試用期內的時薪制工資,可能導致低於時薪制基本工資而違法。至於勞保、健保、勞退,都有法令強制性,不因試用期而有差別;年資亦應從勞工到職起算。換句話說,除了終止契約的事由標準可以比較寬鬆外,勞工於試用期內與試用期屆滿後所享有的各項法定權益,並無不同。

雖然曾有少部份法院判決認為,試用期間雇主終止勞動契約,並不需要支付資遣費。然而由於試用期爭議中,勞工年資尚淺、雙方涉及的利益(資遣費)不大,所以勞資爭議發展到法院訴訟的機會相對較低;換言之,主管機關將成為試用期勞資爭議的主要戰場。因此強烈建議夥伴們在面對試用期爭議時,仍應以主管機關見解為主喔!

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