宇恒勞資錦囊部落格

關於勞資爭議事件中的「確認僱傭關係存在」之訴，雇主倘獲敗訴，縱訴訟期間未受領勞工之勞務，將仍按民法第487條賠償勞工訴訟期間之工資（並加計利息）。然本於「確認僱傭關係存在」之訴訟期間往往較長，甚至可能長達數年，倘若勞工獲終局勝訴確定，訴訟期間所累計之年資既應予承認，則該期間依年資而應享有之特別休假，是否雇主應折算工資予以賠償？

一、106年勞基法修正實施後，雇主有結清未休特別休假之義務

對於特別休假未休畢是否應予結清乙節，雖然早年司法判決曾認定，倘特別休假未休畢之原因非由雇主要求出勤而不排休，即勞工未休假之事由非可歸責於雇主，將視同勞工自行放棄，不得請求特別休假工資，如以下判決：

臺灣高等法院高雄分院91年度勞上易字第14號民事判決：
「因此倘雇主並未因工作需要要求勞工加班，即與勞動基準法第三十九條第二項發給加倍工資之要件不符，故勞工應休而未休畢之特別休假，得視同自行放棄，自不得請領加倍工資」

然上開見解，業已被106年1月1日實施之新修正勞基法所推翻，蓋新修正之勞基法第38條第4項已明文「因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」，而不問特別休假未休畢之理由或可歸責性，故於修法後，似乎無論勞工係因何理由而未將特別休假休畢，雇主皆應予以結清。

二、雇主應否計給違法解僱期間特別休假工資

「確認僱傭關係存在」之訴訟期間，除非勞工按勞動事件法第49條聲請定暫時狀態獲准之特殊情況外，顯少有雇主於訴訟繫屬中通知勞工先行復職，故訴訟期間勞工通常未提供勞務。倘勞工於訴訟中獲得終局勝訴，其追認年資期間逢特休年度終結，勞工能否要求雇主補發訴訟期間之未休特別休假工資呢？

（一）主管機關見解

勞動部108年06月21日勞動條2字第1080130702號函：
「三、次查勞工遭雇主違法終止勞動契約，並循民事訴訟程序救濟獲勝訴判決，確定僱傭關係繼續存在者，因勞動契約自始並未終止，其工作年資亦未中斷，勞工於違法解僱期間未能提供勞務，係因雇主拒絕受領勞務，非可歸責於勞工，爰勞工於違法解僱期間（含訴訟期間）各年度之法定特別休假權益，不應之而喪失，該期間勞工各年度之特別休假，雇主應依當時法令規定發給未休日數之工資。至雇主是否仍須另給付各該期間之遲延利息，法無明文。」

按上開函釋說明，主管機關認於違法解僱案件中，雙方勞動契約並未消滅，自無礙勞工累積年資、取得特別休假之權利。故倘於訴訟期間跨勞工特休年度、且勞工因違法解僱未能出勤而無法將特別休假排定休畢，則雇主自應依勞基法第38條第4項規定補給各年度終結應結清之特休工資。

（二）修法前司法機關見解

基於勞基法106年修正施行前，法院以勞工未休假之「可歸責性」判斷雇主之結清義務，因此早年對於訴訟期間未休特別休假結清義務，亦同樣從「可歸責性」出發，可參以下判決：

最高法院96年度台上字第5號民事判決：
「查中油公司解僱甲○○不合法，兩造之僱傭關係存在，甲○○無法為中油公司服勞務，咎不在甲○○，倘中油公司未予解僱，甲○○必可依其服務年資而受有特別休假之保障。果爾，則能否遽認甲○○不得請求給付特別休假之工資，即非無再進一步推求之必要。原審就此未遑予以詳查，即為不利於甲○○之判斷，殊有未洽。」

本件最高院雖闡明「勞工於違法解僱期間未能提供勞務，係因雇主拒絕受領勞務，非可歸責於勞工」，似乎導向與前揭勞動部108年函釋相同結論方向（不可歸責勞工）；然而嗣後高院更審判決仍係採最高法院95年度台上字第1310號判決之說法，而認非可歸責於雇主：

「勞基法施行細則第24條第3款固規定：『特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資』，惟經核上開規定既係勞基法之子法，故解釋上仍須以勞工因業務需要而於休假日工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，始有適用之餘地」

簡言之，雇主未要求勞工出勤，則勞工未請休特別休假即非因業務需要之故，自也無從歸責於雇主。另有稍晚近判決進一步說明，謂勞工既未實際提供勞務，自無從發生「被迫放棄」特別休假而應歸責於雇主之可能，如以下判決：

最高法院101年度台上字第1651號民事判決：
「賴○○等三人停職期間，既因被上訴人拒絕受領其提供勞務，事實上即處於休假之狀態，顯無從再向被上訴人請休特別休假，進而發生被上訴人因有工作需要而使賴○○等三人放棄特別休假之情形」

最高行政法院107年度判字第459號判決：
「勞工於該年度整年從無提供勞務之事實，自不可能發生放棄休假而為雇主提供勞務之情形，即無所謂因可歸責於雇主之事由，致勞工特別休假權利喪失可言」

（三）修法後之司法機關之見解

承前，過往法院似乎認只要雇主未有「拒絕」勞工申請特別休假之行為，即認雇主無可歸責性而毋庸負擔結清特休工資之義務。然106年勞基法修正適用後，直接明文課予雇主結清責任，此後不論勞工不想、不願排定特休，雇主亦有結清責任，那麼對司法機關見解有無產生影響？

臺灣高等法院 109 年勞上字第 19 號民事判決：
「○○公司就李○○於105年、106年之僱傭關係存在，依勞基法規定仍負有給予李銀枝特別休假之義務，其因可歸責於己之違法資遣情事而給付遲延，自應使李銀枝所得享有之各該年度特別休假權利得以遞延至其復職後，與其於107年度得享有之特別休假日數合併行使，以符事理之平。」

上開判決被告（即資方）雖曾主張「李○○於105年至107年8月7日復職前，均處於休息狀態，不得請求該段期間之特別休假未休工資。」然承審法官仍認勞工於該期間之契約既仍存續，自應享有特別休假，故勞工於訴訟中累計產生之特別休假，自可遞延至勝訴後繼續請休。不過此見解，經資方上訴至最高法院後，最高院則對原判決見解表示反對意見：

最高法院110年度台上字第811號民事判決
「是被上訴人於105年、106年實際並未在上訴人公司服勞務，此期間雖因上訴人預示拒絕被上訴人提供勞務，而可認受領勞務遲延，仍應給付被上訴人薪資，但上訴人既未要求被上訴人於休假日服勞務，能否謂被上訴人除薪資外，尚得請求上訴人給付特休未休工資，即滋疑問。」

可見最高院仍係維持「解釋上須以勞工因雇主業務需要，致其特別休假未能休畢，始得請求給予該特別休假工資」之見解，而並未對於勞基法第38條之修正予以討論、評價。而本件發還高院重審後，高院亦改以最高院見解作為判斷，即該受領勞務遲延期間，難認勞工有特別休假工資之請求權：

臺灣高等法院110年度勞上更一字第15號民事判決：
「上訴人於105年、106年實際並未在被上訴人公司服勞務，此期間雖因被上訴人預示拒絕上訴人提供勞務，而可認受領勞務遲延，仍應給付上訴人薪資，惟上訴人事實上即處於休假之狀態，顯無從再向被上訴人請休特休，進而發生被上訴人因有工作需要而使上訴人放棄特休之情形。則上訴人請求被上訴人給付105、106年度特休未休工資云云，自不足採。」

三、小結

按特別休假之立法目的，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，而非使勞工藉此增加工資，故勞工有休假機會，應以休假為原則。上述見解係司法實務通解，因此方導出勞工既未提供勞務，自無額外獲得「有提供勞務」始可領受之特別休假工資。惟此價值評判仍受到不少攻訐，如前文所引用最高行政法院107年度判字第459號判決中，曾提及特別休假工資請求權的價值評斷，似可逐漸朝向「讓違法僱主在違法解僱被確認後，承擔較大之經濟後果」、「使勞工取得契約順序履行可預期之一切利益，用以補償訴訟過程中曾經面對的鉅大不安全感」，以期「加強僱主之守法誘因，不再重蹈覆轍」；且認現行勞基法第38條，已逐漸將特別休假日工資，轉換為「勞工固有工資報酬權益」，自不應受雇主受領勞務遲延而損。然基於司法機關見解至今尚未能向勞基法修正方向及行政機關見解趨近，而「確認僱傭關係存在」又以民事法院為主要戰場，倘勞工朋友仍欲主張雇主違法解僱期間之未休特休工資權益，則建議切勿遷延時日，應儘早依勞動事件法第49條聲請定暫時狀態處分，透過繼續提供勞務以維持特休之權利，較為保險。