關於月薪制勞工於月中到職之工資計算,本所已於第5期宇恒週報(http://bit.ly/36yRM9E)解析說明。該篇週報不僅持續收到相當熱烈的迴響,也持續有夥伴延伸詢問關於到離職不足月的相關爭議。本期白話勞動法將整理一些常見的問題回覆,作為第5期週報之補充。
 

一、若欲採到離職區分大小月、依當月實際日數計算,是否可行?

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前言:

有關不當勞動行為「支配介入之主觀要件」,已於上週週報予以論述,基於不當勞動行為之判定係採取「認識說」,而與一般民刑事爭議顯不相同,如刑法第12條即明文,行為之處罰應以故意為原則、過失行為則以個別規定為限,而民法第148條對於侵權行為亦以故意或過失為要件;惟實務判斷雇主行為是否有不當勞動之意思時,卻不探究雇主是否存有「故意」或「過失」,而係以雇主是否有認知其舉措有影響工會團結權之可能。

「故意」、「過失」與「認識」,雖然都屬於相當抽象的概念;惟我國法制上對於故意、過失於常年累積下,已有相當理論依據(客觀歸責理論、侵權行為法理論)可資參考,且亦有較為明確的「應注意、能注意而不注意」以資作為判斷依據與標準,但對於「認識」則無相關可資依循與判斷之法律依據,故時常導致雇主常無所適從、有動輒得咎之感。

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一、認識支配介入之必要性:

我國工會法第35條1項第1款至第4款,規定雇主或代表雇主行使管理權之人,不得對勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務、提出團體協商要求或參與團體協商相關事務,參與或支持爭議行為而拒絕雇用、解雇、降調、減薪或為其他不利之待遇,並不得對勞工或求職者以不加入工會擔任工會職務為為僱用條件。此部分對工會的保護要件,相對明確。然而工會法第35條1項第5款所謂「不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」構成要件較抽象,但依照工會法第45條,若遭到裁決決定認定違反該條款時,卻同樣需面臨罰鍰3萬元以上15萬元以下之罰鍰,並遭強制為一定行為或不行為之救濟命令(勞資爭議處理法第51條第2項參照)。因此,以下將透過不當勞動行為裁決決定以及行政法院判決介紹支配介入常見態樣以及相關爭議,聚焦於容易輕忽的「支配介入行為的主觀要件」以及「代表雇主行使管理權之人的定義」,進行說明與相關提醒。

二、支配介入之主要類型:

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一、在勞資爭議案件中,常見勞資雙方對於終止契約是否合法存有爭議,此時如爭端無法於雙方協商、抑或勞資爭議調解程序中順利解決,即可能發生勞工向法院起訴主張雇主終止契約為不合法,請求確認雙方間僱傭關係應繼續存在且應按月繼續給付工資之情況,然因訴訟進行的時程須視法院審理進度而定,最終更經常為「全有全無」的結果,如雇主最終敗訴(即被認為違法解僱),除須負擔自違法解僱時起至復職日止之工資並加計利息外,且因違法解僱為雇主預示拒絕接受提供勞務,屬於民法第487條受領勞務遲延,故在判決確定前勞工並無補服勞務之義務亦可請求報酬。

二、故而,偶有雇主考量到上述風險,而會採取在訴訟審理進行中通知勞工先暫時復職的方式,此種作法乃考量到如最終結果敗訴,亦至少將人力為最有效運用,然而此種方式是否合法,以下謹整理法院對於通知暫時性復職效力認定的相關見解:

(一)嚴格見解:認為雇主於訴訟中通知暫時性復職並無使勞工終局復職之真意,此通知不生復職之效果,在雇主承認解僱處分違法之前,勞工並無提出勞務之義務:

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前言:

我國集體勞動關係與法制架構雖然發展較晚,但對於勞工同盟(即工會)自由權,仍有建構工會法、團體協約法與勞資爭議處理法(即俗稱勞動三法),以資分別規範與保護勞工之團結、協商與爭議權。該三法皆係以確保工會得正常運作為目標,並期待藉由該保護促使勞工建構與資方力量趨近、對等之組織,使雙方得以自行商定勞動條件,並確保該協議得以公平履行,即應可認三法之終極目的應為落實「武裝平等」(「爭議對等」)原則。

雖勞動三法之終極目標皆相同,然其各自規範之內容、主要保障之項目以及保護之手段方式皆不盡相同,雖相互之間互有連結與補充,但仍不得將各自規範內容混用,偏離各該規範之立法意旨,其中尤以「程序」規範最應謹慎處理,蓋勞工之集體活動倘未能合乎法律程序,即有可能不受到相關法律之保護,進而使得長期努力結果因程序瑕疵而未能生效,如最高行政法院 107 年判字第 270 號判決所示:

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前言:

適用勞退舊制之勞工,舊制退休金基數應依勞動基準法第55條規定計算。惟如勞工任職年資橫跨所屬行業適用勞動基準法的時點前後,計算方式有不一樣嗎?一般而言,應以當時適用法令(例如:臺灣省工廠工人退休規則、臺灣省礦工退休規則)或勞雇雙方約定為準。但如當時法令未特別規定,勞雇雙方也沒有約定,那應如何計算勞退舊制之退休金基數?此部分行政機關與司法實務見解即有歧異,本期週報將以兩方見解論述二方之差異,提供分析如下。

一、法條依據:

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壹、前言

依工會法第35條第1項第1款、第4款規定,雇主不得對勞工參加工會活動、參與或支持爭議行為,為解僱、降調、減薪或其他不利之待遇。同時,依第5款規定,雇主也不得有不當影響、妨礙或限制工會組織或活動之行為。

對於工會成員之工會活動或爭議行為提起民刑事訴訟,是否構成上開法條所定之不當勞動行為,向有爭議。由於工會法施行細則第30條第2項已明定,工會法第35條第1項第4款所定之不利待遇,包括提起顯不相當民事損害賠償訴訟。因此,民事訴訟之部分,爭議較小。問題在於,若提起「刑事告訴」,是否仍會構成不當勞動行為,其判斷標準又是如何,相對更為曖昧難定。

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受新冠肺炎(covid-19)疫情影響,不少企業採取分流在家工作措施;然而隨著颱風季到來,「在家工作還有颱風假嗎?」衍生出若干新疑問,於近日被廣泛熱烈的討論。本期週報將帶大家一起探討在家工作對颱風假的影響。

一、「颱風假」定性

「颱風假」並非法律明定的假別或專有名詞,只是一般勞資之間慣用的名稱;主管機關僅討論天然災害發生時的勞工出勤權益,並不視之為「假」。所謂「颱風停班」,實為地方主管機關評估颱風規模致災程度,為減少災害發生,依「天然災害停止辦公及上課作業辦法」宣佈停止上班上課;而其適用範圍為各級各級機關及公私立學校(天然災害停止辦公及上課作業辦法第2條參照),對企業並無強制力。基於部份企業於颱風停班期間仍有繼續營運之需求(如超商、賣場等),可能使勞工照常出勤,因此主管機關針對天然災害發生時之勞工出勤權益,訂定「天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點」(以下稱「工資給付要點」)。以下列出部份條文協助釐清「颱風假」之定性:

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在勞動實務中,偶見部份勞工為迴避請假所致之考績、全勤等不利處分,轉而未經雇主同意,私下請託他人協助代班;而雇主基於部份職務特性監督不易(如百貨專櫃、或事業場所外之工作),未必可輕易覺察勞工之請託代班情事。雖然私自請託代班,非必定對雇主經營利益造成實質損害,然其法律效果與風險如何?雇主獲知代班情事後,是否得予以懲戒、甚至解僱?即為本期週報欲討論處,茲分述如下:

一、勞工能否私自使第三人代服勞務?

遍查勞基法,的確未有「勞工請第三人代服勞務」之限制規範。惟有關勞動條件、勞資關係之規範,實散落於不同法律層面之中,非以勞基法為唯一規範;勞基法未規定者,應適用其他法律規定(勞基法第1條第1項、最高法院86年台上字第3333號民事判決參照)。又查勞動契約之性質,係當事人之一方,對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力,而他方給付報酬之契約(制定而未實施之勞動契約法第1條參照);其本質實為以民法僱傭契約為上位概念發展而成之契約,故勞基法所未規定者,自得回歸民法予以審視其權利義務:

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隨著covid-19疫情升溫,事業單位紛紛祭出分流、在家上班、加強清消等各種防疫措施,以降低疫情對企業營運之影響與衝擊。然而並非所有事業單位皆可容許勞工長期遠距或在家工作、加上未來微解封或解除第三級疫情警戒所面臨之勞工返回工作場所,衍生出雇主新一波的疑慮與因應對策,其中不乏有部份可能顯有過當的防疫措施。本期週報將針對近期人資夥伴詢問度較高、且有違法疑慮之防疫措施,加以分析說明。

一、雇主採取防疫措施之法令依據

  • 民法第483-1條:「受僱人服勞務,其生命、身體、健康有受危害之虞者,僱用人應按其情形為必要之預防。」
  • 勞基法第8條:「雇主對於僱用之勞工,應預防職業上災害,建立適當之工作環境及福利設施。」
  • 職安法第5條第1項:「雇主使勞工從事工作,應在合理可行範圍內,採取必要之預防設備或措施,使勞工免於發生職業災害。」

準此,雇主有提供安全衛生工作環境、使勞工免於發生職災之義務。為避免勞工染疫、甚至引發職場群聚感染、進而影響企業經營,雇主本應採取適當之預防措施與管理規範。然查民法第71條與勞基法第71條皆有明文:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。」,因此雇主基於防疫所為之管理措施,仍應留意不可逾越比例原則或違反其他法律強制規定,否則不僅極易引發爭議、且有觸法之可能。

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新冠肺炎疫情嚴峻,不少企業面臨勞工可能確診而衝擊企業經營之高度風險中,苦思保存企業戰力之道。因此,遠距/異地/居家工作、分倉分流等各種因應措施,開始被熱烈討論與建議採取。然而部份職務工作可能基於場所、設備、資安等限制,無法採取遠距或分倉等方式作業,以至於「做二休二」(四班二輪)這種以往較見於製造業的輪班制度,突然引起大量關注。本期白話勞動法將為大家整理「做N休N」之操作注意事項。

一、企業分流需求盤點:

1.受限場所、設備、營業祕密、資安等限制,勞工無法遠距/居家工作、也缺乏異地/分倉條件

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