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壹、前言

依工會法第35條第1項第1款、第4款規定,雇主不得對勞工參加工會活動、參與或支持爭議行為,為解僱、降調、減薪或其他不利之待遇。同時,依第5款規定,雇主也不得有不當影響、妨礙或限制工會組織或活動之行為。

對於工會成員之工會活動或爭議行為提起民刑事訴訟,是否構成上開法條所定之不當勞動行為,向有爭議。由於工會法施行細則第30條第2項已明定,工會法第35條第1項第4款所定之不利待遇,包括提起顯不相當民事損害賠償訴訟。因此,民事訴訟之部分,爭議較小。問題在於,若提起「刑事告訴」,是否仍會構成不當勞動行為,其判斷標準又是如何,相對更為曖昧難定。

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受新冠肺炎(covid-19)疫情影響,不少企業採取分流在家工作措施;然而隨著颱風季到來,「在家工作還有颱風假嗎?」衍生出若干新疑問,於近日被廣泛熱烈的討論。本期週報將帶大家一起探討在家工作對颱風假的影響。

一、「颱風假」定性

「颱風假」並非法律明定的假別或專有名詞,只是一般勞資之間慣用的名稱;主管機關僅討論天然災害發生時的勞工出勤權益,並不視之為「假」。所謂「颱風停班」,實為地方主管機關評估颱風規模致災程度,為減少災害發生,依「天然災害停止辦公及上課作業辦法」宣佈停止上班上課;而其適用範圍為各級各級機關及公私立學校(天然災害停止辦公及上課作業辦法第2條參照),對企業並無強制力。基於部份企業於颱風停班期間仍有繼續營運之需求(如超商、賣場等),可能使勞工照常出勤,因此主管機關針對天然災害發生時之勞工出勤權益,訂定「天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點」(以下稱「工資給付要點」)。以下列出部份條文協助釐清「颱風假」之定性:

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在勞動實務中,偶見部份勞工為迴避請假所致之考績、全勤等不利處分,轉而未經雇主同意,私下請託他人協助代班;而雇主基於部份職務特性監督不易(如百貨專櫃、或事業場所外之工作),未必可輕易覺察勞工之請託代班情事。雖然私自請託代班,非必定對雇主經營利益造成實質損害,然其法律效果與風險如何?雇主獲知代班情事後,是否得予以懲戒、甚至解僱?即為本期週報欲討論處,茲分述如下:

一、勞工能否私自使第三人代服勞務?

遍查勞基法,的確未有「勞工請第三人代服勞務」之限制規範。惟有關勞動條件、勞資關係之規範,實散落於不同法律層面之中,非以勞基法為唯一規範;勞基法未規定者,應適用其他法律規定(勞基法第1條第1項、最高法院86年台上字第3333號民事判決參照)。又查勞動契約之性質,係當事人之一方,對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力,而他方給付報酬之契約(制定而未實施之勞動契約法第1條參照);其本質實為以民法僱傭契約為上位概念發展而成之契約,故勞基法所未規定者,自得回歸民法予以審視其權利義務:

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隨著covid-19疫情升溫,事業單位紛紛祭出分流、在家上班、加強清消等各種防疫措施,以降低疫情對企業營運之影響與衝擊。然而並非所有事業單位皆可容許勞工長期遠距或在家工作、加上未來微解封或解除第三級疫情警戒所面臨之勞工返回工作場所,衍生出雇主新一波的疑慮與因應對策,其中不乏有部份可能顯有過當的防疫措施。本期週報將針對近期人資夥伴詢問度較高、且有違法疑慮之防疫措施,加以分析說明。

一、雇主採取防疫措施之法令依據

  • 民法第483-1條:「受僱人服勞務,其生命、身體、健康有受危害之虞者,僱用人應按其情形為必要之預防。」
  • 勞基法第8條:「雇主對於僱用之勞工,應預防職業上災害,建立適當之工作環境及福利設施。」
  • 職安法第5條第1項:「雇主使勞工從事工作,應在合理可行範圍內,採取必要之預防設備或措施,使勞工免於發生職業災害。」

準此,雇主有提供安全衛生工作環境、使勞工免於發生職災之義務。為避免勞工染疫、甚至引發職場群聚感染、進而影響企業經營,雇主本應採取適當之預防措施與管理規範。然查民法第71條與勞基法第71條皆有明文:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。」,因此雇主基於防疫所為之管理措施,仍應留意不可逾越比例原則或違反其他法律強制規定,否則不僅極易引發爭議、且有觸法之可能。

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一、問題意識

現行行政機關在處理勞動法專業事務時,常以「專業委員會」之機制處理案件調查、審議等任務,而常見的委員會諸如「不當勞動行為裁決委員會」、「就業歧視評議委員會」、「性別工作平等會」等,究竟前揭專業委員會可以作成哪些行政處分以影響企業?若企業不服行政處分尋求司法救濟時,法院實務對於專家委員會所為不確定法律概念的判斷是否會尊重,而給與一定程度之判斷餘地嗎?近來法院實務似有不同見解,本期週報先以「不當行為裁決委員會」為例進行解說分析。

二、不確定法律概念、判斷餘地,以及判斷瑕疵

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壹、新聞報導摘要

(資料來源:2021-06-14 14:54 聯合報;網址:https://reurl.cc/yEkak8
「國內疫情升溫,某公司要求員工全體進行篩檢,引發部分職員不滿,認為舟車勞頓還有群聚風險。該公司表示,一切是基於保護全體員工安全,這也是大多數員工支持的方案,另外還會再安排其他地點讓中、南部員工檢測,務求全員盡速完成PCR篩檢,且公司亦負擔費用讓全體員工做PCR,就是要找出潛藏的無症狀感染者,不能因為少數員工反對,就危害多數員工的安全。」從此一新聞所衍生出近期實務上常見的問題為:雇主可否要求員工全面進行新冠肺炎的篩檢(快篩)呢?本期宇恒週報爰整理目前新近規範與現有法令分析如下。

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台灣本土疫情爆發,透過疫調與媒體之報導,幾個疫情感染「熱區」讓人聞之色變。部份雇主對於居住熱區之勞工,可能加強調查足跡、甚至要求篩檢陰性方可上班;相對的,部份勞工則可能不願前往熱區提供勞務,主張依職安法行使「退避權」。然而「退避權」之行使要件為何?勞工主張「退避權」拒絕前往熱區工作,是否有理?本期週報將為大家探討「退避權」之行使。

一、緣起

勞動契約為雙務契約,勞工本應依勞動契約履約提供勞務。倘勞工拒絕提供勞務,將構成債務不履行,屬違反勞動契約;視違約情節輕重,雇主甚至得予以懲戒解僱因應。然而,並非所有拒絕給付勞務情形,均屬於違反勞動契約,蓋勞工於特定情事下存有給付拒絕權,且雇主不得予以不利對待,而職安法第18條所賦予勞工之「退避權」,即為其一。

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新冠肺炎疫情升溫,全國升至第三級疫情警戒,政府機構大力宣導企業採用分流或在家工作,以降低群聚感染之可能。本所已於第184期宇恒週報(https://bit.ly/38u4l7W)為夥伴們整理提醒了關於在家工作的勞動法令,包括工作時間、出勤紀錄、延長工時、職業災害等。其中調整工作地點因涉及勞動契約條件之變更,自以「合意變更」為優先;惟若勞工不同意在家工作,雇主是否得逕自調整要求勞工在家工作呢?本期週報將帶大家進一步探討,並重點提醒在家工作之操作注意事項。

一、符合勞基法第10-1條規範之調動,非以勞工同意為要件

查勞基法第10-1條之立法意旨,係以限縮雇主調動權利,避免雇主權利濫用、侵犯勞工權益。而所設限制,除不違反勞動契約外,依勞基法第10-1條各款,包括檢視雇主調動之動機是否為企業經營所必須、工資及勞動條件是否有不利變更、勞工體能技術負荷程度、調動地點過遠之協助、與對勞工及其家庭利益之影響等。倘未盡符合上述調動原則,雇主不得片面調動勞工工作,仍須協商勞工同意方可調整;反之,符合上述調動原則,即屬合法調動,為雇主經營管理之權限,無須再經勞工同意即可予以調動,且勞工應予配合。以下判決可資參照:

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壹、【前言】

近期肺炎疫情嚴重,各行各業均受嚴重影響與打擊,而於此疫情期間應如何正確適用勞動法令,以維繫勞雇雙方利益之衡平,又成大眾關注之焦點。為此,本文將從近期民事法院對於肺炎疫情引發的法律爭議之見解作為觀察角度,並加以簡要統整,期能使讀者了解相關法律適用之問題。

貳、【宇恒叮嚀】

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依中央流行疫情指揮中心指揮官陳時中110年5月19日下午宣布,全國即日起至5月28日,防疫措施全國一致,升至第三級疫情警戒。該期間外出時全程佩戴口罩,停止室內5人以上、室外10人以上聚會,僅保留維生、秩序維持、必要性服務、醫療及公務所需之外,其餘營業及公共場域關閉,持續營業及公共場域落實戴口罩,保持社交距離,發生群聚社區,並停止所有聚會活動及停課。基此,本次週報針對事業單位三級防疫期間所面對出勤(請假)、工資、工時等應注意事項,暨相關疑義處理建議,為夥伴們整理解析:

一、事業單位防疫應注意事項

(一) 加強防疫宣導與因應措施

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承宇恒週報第123期《勞基法第10-1條「考量勞工及其家庭生活之利益」之類型化區分─以民事法院判決為觀察中心》(參https://bit.ly/33n7dS5 ),該期週報將民事法院至108年止對於同條第5款之「勞工及其家庭生活之利益」進行類型化,主要係以勞工有無同住而需照顧之家屬、或通勤時間過長、班表異動過鉅等,判定是否已經考量勞工及其家庭生活利益。然最高法院在110年以前,尚未就「考量勞工及其家庭生活之利益」進行闡述,導致實務目前為止,就此要件之判斷方式以及討論細緻程度仍有相當的歧異。終於最高法院110年度台上字第43號判決,明白闡釋應如何判斷該要件,應可期待實務逐漸聚焦在判斷是否雇主調職有無使一般人均難以容忍而該當「權利濫用」。是以,本期宇恒週報將進一步探討最高法院表示意見之前的實務判斷方式,以及最高法院110年度台上字第43號判決之判斷依據,供夥伴們參考。

一、最高法院110年度台上字第43號判決前實務見解分歧

(一)典型案例:勞工有平日需其照顧之同住家屬,調職後通勤時間過長將影響照顧親屬,導致逾越社會一般通念可容忍之合理範圍

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當勞資爭議雙方達成和解,其「和解金」是否須要課稅?是否有利外不須課稅之情形?或因和解約定給付之項目而有不同?

一、和解金要課稅嗎?

(一)關於訴訟上和解之和解金,遍查所得稅法第4條第1項各款所得種類免納所得稅規定,均無提及「和解金」,看似並無免稅之規定;與之相近者,僅所得稅法第4條第1項第3款明確規定「傷害或死亡之損害賠償金」、「依國家賠償法規定取得之賠償金」、或依勞工保險條例第72條「賠償勞工所受之損失」可免納所得稅外,其餘類型的損害賠償,包括本件基於損害賠償所生之「和解金」,其免稅與否法固無明文。

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關於轟動一時的媽媽嘴命案,本所已於第25期宇恒週報(https://bit.ly/3fcsIIJ )中,探討雇主之連帶侵權賠償責任。惟謝姓兇嫌之呂姓雇主與股東針對原103年度之確定判決,於109年中以推估被害人遭下藥與殺害之時序間隔,主張謝嫌犯案與「執行職務」無關,提起再審之訴;復經臺灣高等法院109年再字第29號民事判決駁回再審。本期週報將進一步為大家探討民法第188條第1項所稱「執行職務」之判斷依據。

一、相關法令規定:

民法第188條第1項:「受僱人因執行職務,不法侵害他人之權利者,由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行,已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者,僱用人不負賠償責任。」

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學歷、工作經歷,為企業招募人才時,評估求職者是否符合特定職務需求、與核定薪資之重要判斷依據。基此,實務上亦偶見部份求職者,為了獲取面試機會、或為議得較高薪資,進而謊報自身學經歷,再以拖延或假稱遺失等方式規避繳交學經歷證明;倘嗣後雇主獲知勞工確有浮報學經歷情事,是否得依勞動基準法第12條第1項第1款不經預告終止勞動契約?

一、懲戒解僱應為最後手段

(一)臺灣高等法院96年重勞上更(一)字第3號民事判決:「解雇最後手段性原則本是避免勞工受不當解雇之權衡原則,適用各類勞動契約之終止,不容上訴人無理由之隨意區分,否則該原則保障勞工之功能即盡失,將致經濟上弱勢地位的勞工更陷於不利之地位。」

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壹、前言

依勞動基準法第9條規定,繼續性工作應簽訂不定期契約,此一原則在外籍勞工是否仍有適用?就業服務法第46條1項8至10款之外國人,即俗稱藍領移工,因同法條第3項已有明文應為定期契約,並無問題。然有疑義的是,從事同條項第1至7款、11款工作之外國人,因法無明文,公司聘僱為繼續性工作時,是否仍得簽訂定期契約?此外,若公司聘僱之外國人符合就服法第51條第1項各款之身分,而不受同法第52條工作許可期限限制,或依外國專業人才延攬及僱用法第8條規定取得就業金卡時,結論有無不同?

就上開問題,本期週報整理以下相關實務見解,予以分析說明,文末附上勞基法、就業服務法及外國專業人才延攬及僱用法之相關法條,以供讀者對照參考。

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一、法條依據:

民法第71條規定:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限」

二、實務判決參考:

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勞工請假規則第8條:「勞工依法令規定應給予公假者,工資照給,其假期視實際需要定之。」
「公假」在不少企業內部來說,定義不算嚴謹,常將法令規定給予的公假、與雇主特別允許於工作時間的外出受訓或參加活動
(公務外出) 、甚至榮譽假等混為一談。由於與工作職務、企業營運、雇主決策等有關的公假,可透過企業內部規則或勞資協商訂定;反之,與企業營運無關之公假,則需有法令規定課與雇主給假義務。本期週報將針對無關企業營運、但有法令規定的「公假」,整理給假依據供夥伴們參考。

【兵役類】

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實務中不乏事業單位於勞工到職時,要求勞工簽署保證書並提供保證人,作為人事擔保,以期勞工倘因執行職務疏忽、或其他原因對雇主造成損失時,可有保證人負第二線賠償責任,即當勞工無從以各種方式賠償其應負之責任時,雇主可轉向該保證人求償。然則人事保證之法律效力與實益如何?有無其他降低企業經營風險的替代方案?

一、雇主要求簽署人事保證契約是否合法?

民法第756-1條第1項:「稱人事保證者,謂當事人約定,一方於他方之受僱人將來因職務上之行為 而應對他方為損害賠償時,由其代負賠償責任之契約。」

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一、於現代勞雇關係中,發生爭議之種類繁多,無論是勞工主張短付工資、加班費、資遣費等項目,抑或雇主認為勞工涉違反競業禁止規定、保密義務,進而請求損害賠償或違約金等均屬之,對此民法就各類請求他方給付金錢均設有時效之規定,亦即如請求權已超過時效後,他方得為拒絕給付之時效抗辯,以維持法安定性。然就雇主片面終止契約之情況(無論是依勞基法第11條資遣解僱或第12條懲戒解僱),勞工主張解僱處分違法,提起確認僱傭關係存在訴訟情形時,究有無起訴時間之限制?法令對此並無明文,司法實務並有不同見解:

(一)解僱如屬違法,為自始當然確定不生效力,故無起訴期間之限制

採此見解者,係認為我國對勞工遭雇主非法解雇後,提起請求確認僱傭關係存在訴訟並無設有起訴期間限制,因最高法院73年度台上字第712號、85年度台上字第2901號判決已闡明:無效之行為,不因事後情事變更而回復為有效,準此,倘遭雇主非法解僱之勞工主張該解僱行為不合法而無效,依前開最高法院意旨,該無效狀態及事實不因勞工事後有無提起確認僱傭關係存在訴訟而影響,此有下列判決意旨可參:

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一、按依勞基法第70條及其施行細則第37條規定,雇主僱用勞工人數滿三十人時即應訂立工作規則,並於三十日內報請當地主管機關核備,則工作規則是否須經主管機關核備後,方屬勞基法之工作規則,並生拘束全體勞工之效力?就此爭議分別說明行政機關、民事法院,以及行政法院之立場如下:

1.行政機關之見解(早期與晚近見解或有不同)

(1)「事業單位工作規則應公開揭示,其內容違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者,無效。原內政部七十五六月二十五日臺內勞字第四一五五七一號函停止適用。」行政院勞工委員會91年11月28日勞動一字第0910062243號函釋意旨參照。

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