宇恒勞資錦囊部落格

【問題緣起】

依工會法規定，在「企業工會經會員同意」後，雇主有自工會會員每月薪資中代扣會費，轉交工會的法定義務，雇主若違反此法定義務時，將可能構成工會法第35條第1項第1款、第5款不當勞動行為類型，而有遭受裁罰之風險。但若雇主經個別工會會員要求停止代扣？或是，勞工與工會就是否具備工會會員身份發生爭議時，雇主是否仍負代扣工會會費之義務？

延續第156期宇恒週報「離職後競業禁止效力判斷（二）」討論到有關於不適用勞動基準法之委任契約性質之人員(例如高階經理人)，應如何認定其所簽訂離職後競業禁止條款之效力（參https://bit.ly/3gb7cpp ）；關於離職後競業禁止效力判斷，實務上亦時常會發生法院認定雇主與員工簽訂之離職後競業禁止條款有「部分」不合理之限制，然則法院認定不合理條款範圍外之「其餘部分」是否仍為有效？本期週報將整理相關民事法院之實務見解，針對上述問題予以分析說明。

Q：勞雇雙方所約定競業禁止條款，於法院認定「有部分」限制不合理時，是否可主張依據民法第111條但書於其他範圍內仍為有效(一部有效)？

（一）否定見解：

壹、新聞介紹

依媒體報導，勞動部近日公開宣導，因嚴重特殊傳染性肺炎疫情已符合重大傳染病定義，故構成勞基法第32條第4項及第40條所稱「事變」之要件，若是經濟部對「受嚴重特殊傳染性肺炎影響發生營運困難產業事業紓困振興辦法」第3條所定產業，為復原重建工作、或是銀行業辦理紓困方案而有必要等情形，即可不受勞基法所定延長工作時間上限、與每七日須有一日例假等限制，但仍應依法於事後給予勞工適當補假休息等措施，否則仍有可能遭裁罰。

近來在勞資爭議中，常見勞工陳述受到「職場霸凌」，甚而主張導致憂鬱症並請求職災補償，新聞媒體亦多有報導。本期週報即延續先前第116期宇恒週報有關職場霸凌之說明（https://bit.ly/2ZQFK9Y ），再進一步就雇主如何就職場霸凌為相關預防及因應處理作重點介紹與建議。

壹、新聞事件

【節錄自2020年09月15日ETtoday新聞】（https://bit.ly/32GdLM3 ）

我國勞動契約按勞基法第９條之規範，分為定期契約與不定期契約；同條並有明文，有繼續性工作應為不定期契約。然而實務中，仍常見雇主因無法區分「非繼續性工作」之定義與內涵，而誤用定期契約。例如以部分工時勞工之工作時間、期間較短而簽訂定期契約；卻因工作內容不符合「非繼續性工作」，致衍生違法情事。由於勞基法中並未就「非繼續性工作」明文定義，因此欲判斷「非繼續性工作」，尚需透過行政解釋與司法判決，解析其認定依據。

一、從行政解釋解析

一、前言：

舉凡客觀上不受到歡迎的且與「性」或「性別」有關之言語，如果行為人的言行舉止使當事人感到不舒服、不自在，或覺得被冒犯、被侮辱的言行舉止。在一定的狀況下，就可能會影響到當事人就學、就業機會，甚至是影響日常生活。基此，行為人就可能構成「性騷擾」。一旦「性騷擾」真的發生，是「誰」應該要來防治與介入調查程序？本期週報就透過介紹「性別工作平等法」及「性騷擾防治法」各自不同義務規範，來跟各位分享，事業單位如何區辨二者與啟動相關程序。

一、前言

基於產業與職務性質的特殊性，為確保服務品質或安全考量，不少企業對於新進員工應備技能與專業知識有相當要求，因此在新進員工正式執行職務前，會給予一定期間的訓練或培訓，即通常所稱的「職前訓練」。此一職前訓練期間公司與員工間是否為勞動契約關係、有無勞動基準法適用，及何種情形得簽訂職前訓練契約等，經常造成爭議。有鑑於此，本文希望透過法院實務裁判整理，就以上問題加以說明。

二、職前訓練契約是否屬「勞動契約」之判斷標準

一、認識「工會活動」之必要性

我國工會法第35條第1項第1款雖有明文，雇主不得對於參加「工會活動」之勞工予以不利益對待（即不當勞動行為禁止），惟我國現行法規範中，卻未對「工會活動」明文定義，故對於是否為「工會活動」勞資雙方常有歧異，進而衍生不當勞動行為或被曠職懲戒之結果，是以對於「工會活動」之認識，對勞資雙方皆有其必要性。

二、主管機關對於「工會活動」之看法

一、文章導讀

承先前第25期【宇恒週報】「從媽媽嘴案件談雇主連帶侵權賠償責任」（https://bit.ly/3fcsIIJ ）一文中，已與夥伴分享民法第188條第1項雇主連帶侵權賠償責任之概念，即勞工執行職務侵害他人權利時，雇主須共同負擔連帶賠償責任。本次週報將延伸介紹於勞動派遣之三方關係中，究竟是派遣公司抑或要派公司須負擔雇主連帶侵權賠償責任?

二、勞動派遣關係之簡要說明

壹、問題說明：

勞動基準法第16條規範雇主依同法第11條或第13條但書終止勞動契約時應事先預告，以利勞工為離職後謀職之準備；相對而言，勞動基準法第15條針對勞工終止契約時，也同樣規範自請離職時，應事前預告雇主，避免人力交接不足而影響雇主營運，且預告期間亦準用勞動基準法第16條之規定。然實務上常見勞雇雙方自行約定較法定較長或較短之預告期間：

職業災害之發生，往往猝不及防，常使勞工頓失獲取工資所需之工作能力。我國為確保勞工於職場上發生災害時，不至陷入經濟困境，對於職業災害之補償機制，乃採取「無過失責任主義」，即縱使雇主於職災發生過程中未有過失，亦不得免除職災補償義務。惟過往職災案例中，不乏屬於可事前預防或減輕災害程度者。若職災之發生乃雇主「應注意而未注意」或「未善盡防護義務」，屬可歸責於雇主之事由，則不能排除勞工除請求職災補償外，依雇主之過失責任再循民法請求損害賠償之可能。然雇主既已依「無過失責任」給付職災補償，是否得減免其損害賠償責任？

一、職災補償得以作為抵充雇主同一性質之損害賠償標的

實務中偶有部分勞工因債務等原因，要求雇主勿為其投保勞保，以規避執行命令之扣款；勞資雙方可能立定切結書如「勞工因OOO原因自願不投保勞保，並拋棄勞保及相關權利之請求權…」，或雇主直接給付與投保費用相若之津貼……等方式，以作為未來雙方發生爭議時，雇主得以主張免責之舉措；然而，上開各項舉措，是否真能免除或降低雇主未投保勞保甚或未提繳勞退之法律風險呢？

一、勞工切結不投保，雇主是否得以據此免責？

因社會保險具有「強制性」，故國民皆有參與保險之義務。又我國社會保險原則上係依職業別分類，如：「勞工保險」、「農民保險」、「漁民保險」…等（無職業者則為「國民年金保險」）；因此，參與勞工保險不啻為雇主之責任、亦屬勞工之「義務」。依勞工保險條例第6條規範，凡僱用5人以上之事業單位，即「應」替其所屬員工投保；次參臺灣高等法院臺南分院105年勞上字第17號民事判決：「公司、行號聘僱勞工達五人以上時，不待勞工請求，該雇主即有依法為全部勞工投保勞保之強制義務」，即表示政府已針對僱用5人以上之事業單位，以公法（勞工保險條例）課予雇主此強制投保之義務。

一、何謂團體協約「最高勞動條件之禁止」原則

由於多數勞工對於勞動條件的議價能力較低，難以期待每個勞工都能與雇主平等協商，以取得更好之勞動條件，為克服此窘境，才會產生勞工組織團結體，並透過集體協商之方式，以謀求更好的勞動條件；由於團體協商之目的，係以爭取更高的勞動條件，惟對於個別勞工而言，仍不應剝奪其協商勞動條件之權利，故在漫長的集體勞資關係發展下，逐漸產生了「最高勞動條件之禁止」原則，即團體協約係作為「最低勞動條件保障」而非最高勞動條件之確定。

二、何謂團體協約「有利原則」

壹、〔學員提問〕：

勞工於僱傭關係期間內，因使用公司之設備、資源或基於職務上之關係直接或間接所構思、創作之著作，是否可以主張著作權為個人所有，而禁止公司(或其他人員)複製使用呢？

貳、〔相關法條依據〕：

一、問題意識

當勞工被迫離開公司職場時，待業期間多會希望能夠快點申請失業給付救急，惟依照就業保險法第25條第1項規定，申請者須先檢附「非自願離職證明」，而細觀勞動法規皆未明文要求雇主有開立義務，尤其是當勞資雙方間對於離職事由有爭議的時候，此時勞工應採取如何舉措暫先取得失業給付資格呢？即為本篇週報探究之目的。

二、非自願離職事由之實務爭議類型

一、工會安全條款（禁止搭便車條款）之目的與種類

工會安全條款（又可稱為禁止搭便車條款）最早源自於美國，該條款係透過團體協約限制不參與工會勞工的權利，以避免非會員既不用付出成本，卻又可享受工會爭取之權益，即「搭便車者」（free rider）。
因此，該條款之目的，係各種方式提高勞工加入、參與工會的意願，並達成保障工會持續活動之目的；惟基於個別勞工選擇自由（消極團結權），故仍應採間接方式辦理，並避免以強迫入會等方式為之。

〔問題緣起〕

勞工之行為，經雇主查明屬實，業已符合勞動基準法第12條第1項所規定雇主得不經預告終止契約之事由，但倘若適逢勞工產假期間或發生職業災害醫療期間時，為避免超過勞動基準法第12條第2項所定30日之除斥期間，雇主是否仍得於勞工產假期間或職業災害醫療期間終止契約？

〔實務見解整理〕

延續第149期宇恒週報（http://bit.ly/2UiJPAb ）所討論《離職後競業禁止效力判斷-以合理補償為中心》，有關於不適用勞動基準法之委任契約性質之人員(例如高階經理人)，應如何認定其所簽訂離職後競業禁止條款之效力？是否仍須受勞動基準法第9-1條相同判斷要件之限制？本期宇恒週報將整理近期民事法院之實務見解，針對此問題予以分析說明：

Q：有關於不適用勞動基準法之委任契約性質人員(例如高階經理人)，應如何認定其所簽訂離職後競業禁止條款之效力？ 

（一）採取與勞動基準法第9-1條相同判斷之要件：

壹、裁決制度制度來源

依日本憲法第28條，勞動者享有「團結權」、「團體交涉權」及「其他團體行動權」，此係1946年盟軍司令部交與日本政府的麥克阿瑟草案所擬定。我國勞動法之體系大抵承襲自日本勞動法體系，而我國俗稱之「勞動三權」即一般俗稱之團結權、集體協商權（團體交涉權）及爭議權，即沿襲自日本憲法第28條而來。我國於2011年起實施新修正之勞動三法（即工會法、團體協約法及勞資爭議處理法），並仿效日、美二國引進不當勞動行為制度（Unfair Labor Practices），將不當勞動行為之行為、裁決機制之行政救濟管道，分別明文規範於工會法（第35條）、團體協約法（第6條）及勞資爭議處理法（第4章）中，以確保我國集體勞資關係之發展。

勞動三權之保護，一般認為具有私權效力，受侵害方雖可逕向法院提起救濟，但司法救濟係以雇主之行為是否有具體違法，或無效之事由作為判斷的依據，且必須有故意或者過失作為要件，更甚者必須以產生實質損害為前提。然而，「不當勞動行為裁決制度」係屬行政救濟，其目的為快速地恢復受侵害前之勞資關係狀態，且即便雇主之行為並不存在主觀之故意或過失，只要主觀上存在「不當勞動行為」之認識，而不必然需要雇主直接介入支配行為或結果，都仍可能構成「不當勞動行為」！

鑒於新冠肺炎（COVID-19）於全球肆虐，造成全球經濟活動停擺，各國工廠紛紛停工、減薪，並要求員工減班休息。更甚者，許多公司因虧損嚴重而開始資遣員工。然而，是否可因為近期疫情導致業務緊縮，雇主就可以片面依照勞動基準法第11條第2款之規定資遣員工？誠有疑問！本期週報就來帶各位觀察過往實務見解，針對重大災變發生時，法院是如何判斷「業務緊縮」之條件：

一、什麼是業務緊縮？法院認為：